2012/07/31

EXPULSIÓN DE EXTRANJERO CONDENADO A DELITO DOLOSO CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUPERIOR A UN AÑO DEL ART 57.2 LOEXTR SEGÚN TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN VALLADOLID:

Conforme el art 57.2 LOExtr constituye causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior al año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados.

El criterio reiterado de la Sala Contencioso Administrativo del TSJ CCLL, con sede en Valladolid, expuesto en Sentencia nº 1.477/2012, de 27 julio, es el siguiente:

  • No se trata de una infracción administrativa al no estar tipificada como tal por la Ley (no reúne los requisitos del art 129.1 Ley 30/1992).
  • La expulsión del art 57.2 LOExtr no tiene carácter sancionador.
  • Es una medida de política de extranjería, acordada legítimamente por el Estado Español, siendo licito que se subordine el derecho a residir con no haber cometido delitos de cierta gravedad.
  • Las consecuencias de ello son:
      1ª.- el art 57.2 solo permite la expulsión y por lo tanto no es posible la multa
      2ª.- no procede aplicar la doctrina del art 57.5 LOExtr (regula los supuestos específicos en los que no procede la expulsión ante la comisión de infracción administrativa) ya que a juicio de la Sala si dicho articulo permite la expulsión de quienes cometen infracciones administrativas muy graves con más razón para proceda la expulsión de quienes han cometido una infracción tipificada como delito.
      3ª.- para que no se aplique la expulsión lo único que procede es acreditar que los antecedentes penales han sido cancelados, careciendo de relevancia cualquier otra prueba tendente, por ejemplo, a acreditar relación análoga a la matrimonial.

      A mi forma de ver si el extranjero condenado gozara del estatuto de residente de larga duración la situación debería ser distinta, ya que le es de aplicación la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003 (vr gr arts 1 y 12), relativa al estatuto de los nacionales de terceros países (en su considerando 16 declara que los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión), y la LO 2/2009 de 11 diciembre que precisamente modifica el art 57 para transponer tal Directiva, por lo que sólo deberían incurrir en causa de expulsión ante una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, debiéndose tener en cuenta: edad, duración de residencia, consecuencias para el extranjero y su familia y vínculos con país de residencia y ausencia de vínculos con el país de origen.

      La sentencia nº 695/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, de 26 abril de 2013, en un supuesto del art 57.2 LOExtr estima que para el supuesto de que el extranjero tenga reconocida la residencia de larga duración (permanente), sólo cabe la expulsión cuando la conducta personal constituya además amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, y así se funde en la resolución, y antes de adoptar la expulsión se debe tener presente: duración de residencia en el territorio, edad del extranjero, consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen, ya que el incumplimiento de estas exigencias lleva a anular la resolución por falta de motivación y justificación de la expulsión, sin que la Administración pueda suplir a falta de motivación y de prueba durante el juicio ya que el proceso judicial no puede ser utulizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras, ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa (SSTC 59/2004), ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella (SSTC 161/2003 y 193/2003).
      En el caso que examina esta sentencia la extranjera a la que se pretendía expulsar tenia residencia de larga duración y además era madre de dos hijos menores de edad españoles, además de otros dos hijos marroquíes y su marido todos ellos residentes legales en España, por lo que revoca la expulsión, acordando la nulidad de la resolución impugnada, que se deja sin efecto.

      La STC 186/2013, de 4 noviembre, examina el supuesto de extranjera (madre de una menor española de tres años) que había sido condenada a pena privativa de libertad superior al año como autora de conducta dolosa, basada en art 53.1 a) y el art 57.2 LOExtr, frente a la que se alegaba la desproporción de la expulsión al tener relación sentimental con una español y la existencia de una hija común española (en ese momento conviviendo con la abuela materna), en definitiva se examina posible vulneración del art 18.1 y 19.1 CE.
      El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cádiz y la Sala CADM TSJ Andalucía confirman la expulsión significando el primero que el arraigo familiar alegado enervaría en su caso la expulsión relativa a la estancia irregular (art 53.1 a LOExtr), pero no la causa de expulsión consistente en la comisión previa de delito doloso de pena superior al año del art 57.2 LOExtr (según sentada doctrina jurisprudencial entre las que cita la STSJCCLL 12-11-2010).
      El TC argumenta:
      1º.- respecto a la infracción del art 19 CE: En este caso, la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre. Por todo ello, de aplicar sin más la ratio que deriva de la doctrina constitucional reseñada habríamos de concluir que la actuación pública recurrida en este recurso de amparo no vulnera las libertades que el art. 19 CE garantiza.
      Ahora bien, siendo en este caso una menor de edad la titular de las libertades del art. 19 CE implicadas, la configuración de éstas debe ser modulada desde una doble perspectiva:
      -el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el “BOE” núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional
      _ En segundo lugar, es de la mayor relevancia recordar que “ni la Constitución ni el Convenio (SSTEDH de 9 octubre 1979, caso Airey y 13 mayo 1980, caso Artico) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos”. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09), Gerardo Ruiz Zambrano y Office national de l’emploi (ONEm), refiriéndose a un ámbito material muy cercano al que nos ocupa, afirma “el art. 20 [del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea] se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto”.
      Combinando estas dos notas procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención”.
      Dicho esto el TC examina las circunstancias particulares del caso concreto y concluye que la madre a expulsar no es la única progenitora conocida y residente en España, así como que no hay resolución alguna que le atribuya en exclusiva la guarda y custodia sobre la niña. El padre vive en España y es español de origen y aunque está en prisión la menor ha vivido con la abuela paterna y con la abuela materna mientras la madre estuvo en prisión, siendo quienes se encargaron de su manutención y por ello concluye que no existe vulneración del art 19 CE.
      2º.- respecto a la infracción del art 18 CE: “sobre el contenido y alcance del derecho a la intimidad familiar que reconoce a todas las personas el art. 18.1 CE existe una doctrina constitucional consolidada que procede recordar. En la STC 236/2007, precisamente en relación a si era constitucional la remisión al reglamento que los arts. 16 a 18 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEx) contenían en materia de reagrupación familiar o contradecía las reservas de ley prevista en los arts. 81.1 y 53.1 CE, declaramos que “el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH) establece que ‘toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia’. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en contraste con la de este Tribunal, ha deducido de aquel precepto un ‘derecho a la vida familiar’, que comprendería como uno de sus elementos fundamentales el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía (STEDH caso Johansen, de 27 de junio de 1996, § 52) … Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que en algunos casos el art. 8.1 CEDH puede actuar como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros, si bien teniendo en cuenta a su vez los límites impuestos por el art. 8.2 CEDH, las circunstancias del caso y la ponderación de los intereses en juego (entre muchas, STEDH caso Dalia, de 19 de febrero de 1988, §§ 39-45, 52-54)”.
      En todo caso, en la misma Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, matizamos que “nuestra Constitución no reconoce un ‘derecho a la vida familiar’ en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE” y dijimos en esa misma resolución que el art. 18 CE “regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal, y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia.
      En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el “derecho a la vida familiar” derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial (art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo”.
      Así pues el TC concluye que “verificado que la posición jurídica invocada en la demanda en relación a la vida familiar y las relaciones paterno-filiales no aparece protegida por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal, corresponde desestimar también este segundo motivo de amparo”.

      Quizás lo más destacable es que la STC tiene dos votos particulares relativos a que la sentencia no entra a conocer la vulneración alegada del art 24.1 CE (falta de motivación de la sanción de expulsión y proporcionalidad), sentando lo siguiente:

      • este Tribunal ha señalado de manera reiterada que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, incluyendo entre esas garantías el deber de motivación
      • En el presente caso nos encontramos, precisamente, ante un supuesto de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, por lo que la necesidad de motivación en las resoluciones recaídas en el procedimiento sancionador resultaba constitucionalmente exigible.
      • resulta evidente para los Magistrados firmantes de este Voto la manifiesta ausencia de motivación por parte de las resoluciones administrativas sancionadora y resolutoria del recurso de reposición, que han prescindido por completo de lo alegado por la demandante y se han limitado a emplear un formulario, en el que se utiliza reiteradamente el masculino para referirse a ella, y en el que se recogen como fundamento de la sanción de expulsión una serie de circunstancias que han sido rotundamente desmentidas por los documentos aportados por la actora. Esto es, la Administración, además de tratar de justificar la proporcionalidad de la sanción en una serie de circunstancias que, en su práctica totalidad, queda demostrado de forma palmaria que no concurren en la actora, se ha negado, lisa y llanamente, a tomar en consideración las circunstancias del caso, omitiendo toda valoración acerca del dato alegado por la sancionada de que contaba con una pareja estable, de nacionalidad española, y que fruto de su relación había nacido una niña, también española, y sobre la afección que en cuanto a los derechos e intereses de ambos produciría la sanción de expulsión. Y esta ausencia de motivación resulta tanto más grave en la medida en que, por una parte, resultaban afectados derechos fundamentales, como los reconocidos en los arts. 18 y 19 CE, de suerte que se exigía una motivación reforzada (por todas, STC 31/2013, de 11 de febrero, FJ 3), y, por otra, lo alegado por la demandante de amparo en cuanto a sus circunstancias personales estaba en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, como son los contenidos en el art. 39 CE, de manera que, ante su puesta de manifiesto por la persona contra la que se dirigía el procedimiento sancionador, su ponderación resultaba obligada.
      • En efecto, resultan innegables para cualquier observador, por más que la Sentencia de la que discrepamos —yendo más allá del papel de Juez constitucional— haya querido minimizar su incidencia práctica, los negativos efectos que la sanción de expulsión produce sobre los derechos e intereses de la hija menor de edad de la demandante de amparo. En primer lugar, se va a ver privada de su derecho a la vida familiar bien con su padre, bien con su madre, dependiendo de si la madre la lleva consigo o no a Argentina, y, aun en el caso de que su madre la dejara en España (situación poco probable), se podría llegar a encontrar en situación de desamparo (art. 172.1 del Código civil), dado que su padre se encuentra en prisión hasta el año 2014 y no puede atenderla. Por otra parte, no es menos importante la incidencia sobre el derecho de la menor a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional (art. 19 CE), en su condición de ciudadana española, ya que, en las circunstancias actuales, y puesto que no tiene capacidad para decidir por sí misma, la expulsión de su madre, encontrándose el padre en prisión, implica, so pena de dejar de cumplir las obligaciones parentales que incumben a aquélla constitucionalmente, la obligación de la menor de abandonar el territorio nacional junto a su madre. Y, finalmente, y como consecuencia de todo ello, la salida de España de la menor conllevará que su padre no podrá tenerla en su compañía ni ejercer los derechos y deberes que en tal condición le corresponden.
      • De cuanto hasta aquí se ha expuesto, no podemos sino llegar a la conclusión de que las resoluciones administrativas impugnadas por la actora han vulnerado el derecho de ésta a la tutela judicial efectiva
      • No se ve afectada esta conclusión por la interpretación rigorista que del art. 57.2 LOEx realizan tanto las resoluciones administrativas como las judiciales, en el sentido de que no cabría ponderación de las circunstancias del caso concreto. Una interpretación semejante no puede ser aceptada.
      • En todo caso, no cabe admitir, por inconstitucional, una interpretación del art. 57.2 LOEx que obligue a expulsar al extranjero en quien concurra el presupuesto de hecho de la norma con absoluta abstracción de las circunstancias del caso, sin permitir ponderación alguna de las mismas, incluso en aquellos supuestos en los que, como sucede en el que nos ocupa, resulten afectados por la expulsión derechos fundamentales o intereses de relevancia constitucional, tales como los protegidos por el art. 39 CE. En casos así será obligado siempre efectuar la debida ponderación entre los intereses en presencia, para determinar si el sacrificio que experimenten esos derechos o intereses con relevancia constitucional puede suponer que la ejecución de la expulsión no resulte proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida. En otro caso, si la postulada por órganos administrativos y judiciales fuera la única interpretación posible del precepto aplicado, habría que concluir necesariamente que éste resulta inconstitucional.
      • Discrepamos también de la Sentencia aprobada por la mayoría en relación con la conclusión a la que llega en cuanto a la denuncia de vulneración del art. 19 CE que realiza la actora, que se concreta en la lesión de los derechos de su hija menor de edad, que se verá obligada a abandonar el país como consecuencia de la expulsión de su madre, pese a ser la menor ciudadana española...
      • También disentimos del tratamiento que en la Sentencia aprobada por la mayoría se realiza de la queja de la demandante referida al art. 18.1 CE”...

2012/07/18

SANCIÓN POR ESTANCIA IRREGULAR DE EXTRANJEROS DEL ART 53. 1 a) LOEXTR SEGÚN TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN VALLADOLID: ¿MULTA O EXPULSIÓN?:


La Administración puede escoger la sanción que imponga eligiendo entre la sanción principal -que es la multa de 501 a 10.000 euros (art 55.1 b) LOExtr)- o la sanción secundaria -que es la expulsión (art 57.1 LOExtr)- siempre acudiendo a principios de culpabilidad debiendo quedar reservada la expulsión para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial transgresión de la norma y siempre motivando el resultado de su elección, de acuerdo con el criterio de los arts 54.1. a) y f), 138.1 Ley 30/92 y el 57.1 referido, como un medio de que pueda ser objeto de impugnación dicha elección y de control por parte de los Tribunales de Justicia.

Los Tribunales han aceptado como datos negativos que avalan la expulsión:
* carecer de documentación válida ya que el pasaporte está caducado
* estar indocumentado e inexistencia de documentación alguna que justificase la estancia en España, sin rastro cierto de su intento de obtenerlo
*no portar el extranjero documentación que acredite su identificación y filiación
* no efectuar declaración de entrada en España, ignorándose cómo, cuando y por donde entró en España
* tener pasaporte sin visado, no constando la fecha y el lugar de entrada en España
* tener, previa a la expulsión, una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva y no lo hizo, sin haber intentado legalizar su situación en España
* desconocimiento del idioma (precisó intérprete en la declaración), y ello pese a manifestare llevar viviendo en España mucho tiempo
* no acreditar medios adecuados de vida bastantes para atender las necesidades (suficientes, regulares y permanentes -no esporádicos-) que deben cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, que debe ser acreditado por el extranjero.
* no existencia de vinculación real alguna con España
* no existir constancia de haber intentado regularizar su situación en España antes de la incoación del expediente
* prolongada situación de irregularidad sin solicitar regularizar; inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia
* haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción.
* trabajar con tarjeta falsa
* carecer de domicilio
* carecer de cualquier tipo de arraigo en nuestro país (el arraigo de tipo familiar, social o económico, y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deberán cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados, recordándose que el concepto jurídico indeterminado de arraigo puede complementarse con el contenido en el Reglamento de Extranjería, actual art 124 RD 557/2011:
  • 1) laboral -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-;
  • 2) social - permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales-; y
  • 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-,
* haber sido objeto de anteriores expedientes de expulsión (reincidencia), siguiendo sin proporcionarse documentación que justifique su residencia
* anterior expediente sancionador que finalizó con la imposición de una sanción de multa que no consta haya sido abonada
*existencia de una orden de salida obligatoria que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España.

No es suficiente para imponer la multa:
* convivir, según el padrón municipal con otros familiares en el mismo domicilio, sin concretarse las relaciones de dependencia existentes entre ellos, ni concretarse las mismas;
* el mero empadronamiento en un municipio del territorio español
* no tener procedimiento judicial pendiente careciendo, además, de antecedentes policiales.
* realizar trabajos esporádicos en España, situación que pudiera constituir una infracción
* la oferta de trabajo, ya que "per se" no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. La vocación de arraigo, por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.
* por haber residido de forma irregular en España durante mucho tiempo no cabe deducir la existencia de arraigo (el extranjero debe acreditar la concurrencia de uno de los arraigos aludidos).
*la atribución por la TGSS de un número de la Seguridad Social al extranjero no es más que eso (art 21.2 RD 84/1996, 26 enero) y no cabe deducirse que de dicha asignación de número se derive sin más la condición de afiliado a la Seguridad Social (STSJCCLL, Va, 30-05-2014).

2012/07/11

Análoga relación de afectividad al matrimonio de los arts. 173 y 153 del Código Penal:

* El art 153 CP (violencia de género/doméstica) y el art 173.2 CP (violencia habitual) exigen que entre sujeto activo y pasivo exista o haya existido una análoga relación de afectividad a la matrimonial aún sin convivencia, estableciendo el Tribunal Supremo (STS 14-12-2011) lo siguiente:

1.- Por formar parte del tipo debe existir prueba de que la relación sentimental sea análoga a la matrimonial, debiendo formar parte del relato de hechos probados tal calificativo.

2.- La relación análoga a la matrimonial exige, a los efectos típicos contemplados en el art. 153 CP y en el art. 173 CP, que durante su desarrollo existieran notas de la continuidad y de la estabilidad.

Por “Continuidad” debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común.

Estabilidad” indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo y para ver si existe hay que acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas plurales que han de ser tratadas como indicios.

Es importante acreditar la notoriedad o actos externos de que la relación es o era análoga a la matrimonial como un comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja, y por ende, su consideración como tal por el entorno, en definitiva un proyecto exteriorizado de vida en común.

* Son indicios de relación análoga: existencia de contratos de arrendamiento o compraventa o de negocios comunes, existencia de cargas asumidas en común, cambios recientes de domicilio, cuentas bancarias compartidas, inscripción en registros públicos de relaciones de hecho, convivencia en mismo domicilio (si bien esto no es necesario porque el legislador no la exige).

* A juicio del Supremo no basta que se mantenga un trato más o menos frecuente, incluso aunque se llegue a mantener relaciones sexuales, dato éste que por sí solo no implica tampoco esa estabilidad si no va acompañado de esa vocación de cierta permanencia y solidez.

* El Supremo tiene presente que la sentencia objeto de examen no califica ni concreta las circunstancias en las que se desarrolló esa relación sentimental y las ambigüedades en cuanto al tipo de relación no pueden jugar en contra del reo sino a su favor y por ello casa la resolución recurrida, dictándose otra absolviendo al acusado del delito de violencia psíquica habitual del art. 173.2 CP y condenando como falta de lesiones del art. 617.1 CP.

* La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid (SAP 182/2012, de 18 abril 2012) tiene presente que el acusado en fase instructora como en la de enjuiciamiento, no negó la relación, que duró seis años, y fue de noviazgo, con lo que ello implica de estabilidad y compromiso. No es preceptiva la convivencia, pero, en este caso, no se trata de una relación esporádica, o de simple amistad, sino que, el tiempo que duró la misma indica estabilidad y compromiso y de ahí que apreciara la existencia de relación análoga a la matrimonial.

2012/07/02

¿Tiene derecho al 10% del factor corrector por perjuicios económicos previsto en la Tabla V (incapacidad temporal) toda víctima en edad laboral o hay que acreditar ingresos?


EL TS, en sentencia nº 289/12, de 30/04/2012, resuelve esta cuestión teniendo presente:
1º.- La STC 181/2000 que declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.
El TC distinguió:
a).- los sistemas de responsabilidad objetiva en donde cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento. Así cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM, la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante.
b).- cuando se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante en donde sí existe inconstitucionalidad y por ello a raíz de esta STC se incorporó al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en “que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada”. Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores.
2º.- Cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos.
3º.- El problema radica en que esta previsión legal no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%.
4º.- La STS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004, ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador.
5º.- Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STS de 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008, que confirma la decisión de la AP de incrementar la indemnización básica que debía percibir un ertzaina por los perjuicios económicos sufridos durante su incapacidad transitoria (en porcentaje del 10% de la indemnización básica por este concepto) en atención al hecho de haber quedado probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, aún cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos.
6º.- Por ello el TS concluye que en atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de condicionar la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica.
7º.- En el caso concreto y acreditado en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10% y por ello aplica el 10%.

Conclusión se debe incrementar en 10% la indemnización por incapacidad temporal como factor de corrección por perjuicios económicos aunque no se justifiquen ingresos.