2013/11/28

EXPULSIÓN DE COMUNITARIOS

La Sala de lo Contencioso Administrativo en Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia nº 1.918, de 8 de noviembre de 2013, avala la expulsión de un ciudadano comunitario que, en quince meses, había sido “detenido en al menos siete ocasiones por infracciones relativas a la propiedad, a la seguridad del tráfico o por atentados contra la autoridad”.

Pese a ser meras detenciones policiales sin que exista acreditación alguna de que finalmente hubiera sido condenado y por lo tanto no se acredita la existencia de antecedentes penales y alegarse el principio de presunción de inocencia (al ser presuntas infracciones...) la Sala estima que “tal conducta es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, pues, quien da lugar, en poco tiempo, a tal pluralidad de actuaciones policiales, más allá del respeto a la presunción de inocencia de que es acreedor en cuanto a cada uno de los supuestos que originaron las mismas, no puede ser entendido como una persona que respeta el orden público y la paz social y debe ser entendida como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que residido y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si continuamente desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta y lo es con una intensidad difícilmente admisible en una persona”.

Los argumentos en que se apoya la Sala son los siguientes:

  • La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararlos al de los nacionales de cada territorio, sin embargo no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos”.
  • Sin necesidad de mayores concreciones, que no son al caso, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, “con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación” (artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y los derechos que se consideran se ejercerán, “Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas…” (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, “las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas” (artículo 52.1 del mismo Texto)”.
  • Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto núm. 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo –recientemente modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta”.
  • Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece, ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, “Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.” y que, “Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.” (artículo 15.1.c), párrafo segundo, y 5.d) del Reglamento sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”.
  • Por lo tanto, ha de concluirse que, aunque limitada y restringida en relación a los ciudadanos extranjeros in genere, es factible la expulsión de ciudadanos comunitarios del territorio nacional si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen y que, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, estas decisiones deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Siendo regla especial la de que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”.
  • Por lo tanto, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no es propiamente una sanción administrativa, desde el momento en que, en nuestro derecho, y tal y como se sigue de la dicción del artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local..-Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves..-2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley.». Siendo así que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos en que se halla regulada, no se halla vinculada la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, no puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador; no obstante lo cual, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza”.
  • Concluye la Sala: “la conducta del administrado lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer un constante ataque a la paz social y al orden público, al requerir continuas actuaciones de las fuerzas de seguridad y ello determina que haya aplicado correctamente el derecho a unos presupuestos fácticos que obran en autos y que son imputables al actor. De ahí la necesaria desestimación que se hace del recurso interpuesto”.

2013/11/18

Doctrina Parot

EL MAGISTRADO DE LA AUDIENCIA NACIONAL D JAVIER GÓMEZ BERMÚDEZ defiende la legalidad de la “doctrina Parot” y discrepa de la sentencia del TEDH de 21 de octubre de 2013 en los XV ENCUENTROS DE DERECHO PENITENCIARIO (SOAJPS) CELEBRADOS EN NOVIEMBRE DE 2013 EN DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN por el Colegio de Abogados de Guipuzkoa:

El magistrado discrepó totalmente de la reciente sentencia dictada el 21-10-2013 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Del Río Prada contra España, alegando que la base fáctica de la sentencia de dicho tribunal era falsa o errónea y razonando en su ponencia lo siguiente:

* El Código Penal del que parte la famosa “doctrina Parot” es un Código Penal preconstitucional (Código Penal de 1848, reformado posteriormente en 1944 y última reforma del franquismo que es el texto refundido de 1973) y los jueces, tras el advenimiento de la Constitución, tenían que dar una salida a estos presos políticos y sociales que había en aquel momento y que no han existido desde el año 1978 y por ello, como el legislador no cambiaba la ley, empiezan a dar una interpretación digamos flexible, incluso contra legem de la propia ley.
Existe un Reglamento de 1958 que introduce las redenciones extraordinarias de penas por el trabajo, según la cual un preso redime en circunstancias especiales un día de condena por cada día de trabajo.
Así pues no redime un día de prisión por cada dos de trabajo como posteriormente dijo el art 100 del texto de 1973. Si leemos el art 100 del texto de 1973 (Podrán redimir su pena con el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, prisión y arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobación del Juez de vigilancia, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido, se le contará tambien para la concesión de la libertad condicional”). La mención del art 100 a la pena impuesta es muy importante.
Así tenemos, en primer lugar, que las redenciones extraordinarias son contra legem, porque tienen un efecto ultra vires (más allá de la ley), es decir las redenciones extraordinarias están en un Reglamento del año 1958 que está derogado tácitamente por el art 100 del Código penal.

Ocurre que en la segunda interpretación, primero los jueces y luego el TC, examina el supuesto de que no existe trabajo en prisión y qué hacemos y si los presos quieren trabajar y no hay trabajo ¿le aplicamos las redenciones o no? Y se resuelve diciendo que el preso que manifieste que quiere trabajar y es la Administración la que no le proporciona ese trabajo era lógico que surgiera esta interpretación y hubiere de aplicarsele la redención, aunque no en igual cómputo. Por ello las condenas quedaban automáticamente reducidas, salvo circunstancias muy concretas.

* En ningún sitio dice el Código Penal de 1973 en art 70 que cuando un preso ha cometido varios delitos y la suma de las penas de esos delitos supera los 30 años se le tenga que dejar una pena única como nueva pena de 30 años, eso no lo dice.
El art 70 del Código Penal de 1973 es clarísimo al hablar de cumplimiento simultáneo cuando sea posible (prisión y multa son compatibles) y de cumplimiento sucesivo de penas cuando no sea posible (tres penas de prisión son incompatibles: no se puede cumplir más de un día por cada 24 horas) y ello no admite ningún tipo de interpretación (in claris non fit interpretatio).
Pero dicho artículo también contempla una regla humanitaria de cumplimiento real, ya que sino nos encontraríamos con una pena de cadena perpetua de facto ya que sino hubiera esta regla el penado podría hasta morir en la prisión, por eso el número 2 del art 70 (recogido practicamente igual en el art 76 del actual CP) decía el máximo de cumplimiento de la condena del culpable (no dice el máximo de pena), no puede exceder del triplo del tiempo de las penas más graves… y esto es otra vez “in claris non fit interpretatio”.

* Cuestión distinta es que sí que es verdad que hubo un uso forense o una práctica, por la razón histórica que hemos explicado, por la que se entendía que los beneficios penitenciarios deberían computarse sobre el límite de cumplimiento de los 30 años y no sobre el total de penas realmente impuestas. Ello totalmente en contra de lo que dice el propio art 100 que hemos leido antes; ya que habla de penas no de condenas ni de cumplimiento y las penas son todas las que se tengan. Pero ello es una práctica judicial equivocada, por razones históricas. Y en todo caso la costumbre no es fuente del derecho.

* A ello se une un factor decisivo en materia de terrorismo y aqui entramos en la segunda cuestión que es como los presos de eta y también los grapo, como negaban toda legitimidad al Estado, también negaban cualquier beneficio que procediera de éste y esta es la situación fáctica que no tiene presente el TEDH. Cuando la Sra del Río (caso concreto) delinque es antes de 1987, es detenida en 1987 y condenada en 1989 por primera vez y el Tribunal Supremo hasta ese momento jamás dijo que los 30 años fuera una nueva condena. Luego que diga el TEDH que la Sra del Río previsiblemente pensara que iba a salir con un descuento de las redenciones de penas por el trabajo sobre 30 años es doblemente falso:
1º la Sra del Río no se acogió a beneficios penitenciarios porque negaba toda legitimidad del Estado en aquella época y como no se acogía no podía tener la previsión de salir por redenciones
2º.- pero es que en segundo lugar cronológicamente es imposible, ya que la única sentencia del TS que dice que 30 años es una nueva pena es una sentencia de 1994, concretamente de 8-03-1994, una única sentencia y conforme al art 1.6 del Código Civil, “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Una única sentencia no hace jurisprudencia.

* Pero volviendo a la previsibilidad. El TEDH no puede derogar la doctrina Parot porque la interpretación del art 70 es impecable y entonces lo que obiter dicta viene a decir es que lo que ha pasado es que existe un cambio en la interpretación y ello es una irretroactividad no permisible. Pero solo es una interpretación de los Tribunales. Pero en España la jurisprudencia ni es una norma sancionadora ni crea ley, por lo tanto la jurisprudencia no puede considerarse que está incluida en la prohibición de irretroactividad de normas sancionadoras más favorables.

* La sentencia del TEDH fija todo el centro de la argumentación en la previsibilidad (la persona presa tiene un horizonte de salida y resulta que varios años despues se le dice que no), lo cual es otro error. Se basa en que se dió acceso a las defensas y a los presos de un documento administrativo que no tiene ningún valor jurídico que es la hoja de cálculo. La hoja de cálculo es una hoja en la que aritméticamente la prisión va llevando las modificaciones en ejecución de la pena para saber más o menos cuando se tiene que poner fin a una determinada situación, cuando tiene derecho a los permisos, cuando puede acceder a la libertad condicional y cuando a la libertad. La hoja de cálculo es un documento admninistrativo interno, sobre el que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria decide que el preso tiene derecho a acceder a los beneficios penitenciarios.... Por lo tanto la sentencia del TEDH se construye sobre una previsión fictícia que es la hoja de cálculo y que no es una resolución de los tribunales y que no dice nada, porque no se va a salir cuando dice la hoja de cálculo. Es el Tribunal el que dice cuando un preso va a salir en la resolución de liquidación de condena y no en la hoja de cálculo que es otra cosa distinta. El TEDH se basa en un documento no judicial.

* Por eso el TC español sí acierta cuando matiza la aplicación de la doctrina Parot. El TC dice claramente que hay que diferenciar cuando el preso tiene una resolución judicial firme en la que se le da una fecha de cumnplimiento o se le dice como tiene que redimir o cumplir su pena, esto es así y es intocable, ni doctrina Parot ni nada. Por eso se estiman varios recursos. Pero no por la retroactividad, no, no, sino por la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, por el principio de seguridad jurídica, y porque el preso ya tiene una resolución judicial no recurrida donde se dice mire Vd le aplicamos el Código Penal de 1973 porque es más beneficioso para Vd con redenciones y ahí no hay nada que hacer ni decir.

* A modo de resumen insistió el Magistrado Gómez Bermúdez en que la base fáctica de la sentencia del TEDH es falsa o errónea, sobre la base de cuatro razonamientos:
1º.- La Sra del Río (caso concreto) no pudo prever que se le iban a abonar las redenciones sobre los 30 años porque se negaba a recibir beneficios penitenciarios.
2º.- La Sra del Río no pudo prever porque cuando ella delinque y fue condenada no existe ninguna sentencia que diga que los 30 años es una única pena nueva.
3º.- Una única sentencia que existe del año 1994 no crea jurisprudencia
4º.- Se obvia que la hoja de cálculo no es una resolución judicial del Tribunal, que es el que ejecuta la pena. La Administración penitenciaria ejecuta solo por delegación del Tribunal.


* Por lo tanto el Magistrado cree que estamos ante un grave error y nunca se tuvo derecho a que se le aplicara los beneficios penitenciarios sobre los 30 años ya que nunca hubo una norma jurídica ni resolución alguna que aplicara los beneficios penitenciarios sobre los 30 años.

2013/11/06

Drogas. Eximentes o atenuantes:

Es doctrina del Tribunal Supremo (vr gr STS 27-07-2011) que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes recibe en el Código Penal, desde el punto de vista de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un tratamiento jurídico variado:
A) Como eximente (art 20.2 CP) es necesario, al tiempo de cometer la infracción penal, dos requisitos:
a) la causa biopatológica: estado de intoxicación (derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes) o bien padecer un síndrome de abstinencia (resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto).
y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión.
La eximente será completa (20.2) si la carencia es total, y será incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.
B) Fuera de tales supuestos (es decir no existe intoxicación ni síndrome de abstinencia) se encuentra en los llamados "estados intermedios" y la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:
a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del 20.1 CP como completa o como incompleta (art. 21.1) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;
b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el 21.2 CP, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el 20.2- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del 20.1-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito.
Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º CP es el obrar con impulso por la dependencia de los hábitos de consumo (reduce la voluntad del agente), y cometer el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.
C).- también se ha venido admitiendo la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia.
*** Hay que tener en cuenta que las circunstancias modificativas se deben acreditar ante el Juez para que puedan ser apreciadas y para ello necesitaremos recabar y aportar pruebas desde el primer momento de la fase instructora, tales como por ejemplo: extracción de muestra de cabello u orina y posterior análisis toxicológico, documentos que acrediten tratamientos de deshabituación o desintoxicación, informe del SOAD en Valladolid, sanciones por consumos en vía pública, informes médicos anteriores, expediente sanitario, examen del médico forense...etc.