2016/02/29

Expulsión o multa ante estancia irregular de extranjero tras la sentencia TJUE 23 abril 2015 Asunto Zaizoune (C-38/14):

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 23-04-2015, al resolver una petición de decisión prejudicial examina la normativa española en materia de estancia irregular y la dualidad de multa o expulsión interpretada por el Tribunal Supremo, según los casos, en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (asunto C 34-2014, Zaizoune).

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco decidió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?».


El Tribunal de Justicia parte de la consideración de que con arreglo a la normativa española, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.


Y frente a ello esteblece las siguientes consideraciones:

1º.- El objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación y además establecer las normas y procedimientos comunes aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

2º.- El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio (así se dijo también en el apartado 35 de la sentencia del asunto El Dridi).

3º.- Por ello y comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

4º.- Cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

5º.- De ello se deriva que una normativa española como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

6º.- Ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

7º.- En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
*** Conviene recordar a estos efectos las excepciones contempladas en los artículos 2 a 5 y el 6 de la Directiva 2008/115/CE, ya que con estas interpretación prácticamente será la única vía de evitar la decisión de retorno:
Arts 2: supuestos de no aplicación de la Directiva 2008/115:

a).- a los que se deniegue la entrada (art 13 del Código de fronteras Schengen), o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro;

b).- los que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición


c).- los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación, con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen.

Art 4: supuestos de aplicación de normas más favorables (sin entender incluida la actual regulación de multa o expulsión, ante estancia irregular según los casos, en interpretación del Tribunal Supremo; conforme aclara la cuestión prejudicial aludida anteriormente).

Art 5: el interés superior del menor, vida familiar, estado de salud y respeto al principio de no devolución.

Art 6: varios supuestos diversos:

a).- nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se dictará decisión de retorno.

b).- abstención de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate dictará la decisión de retorno.

c).- concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia

d).- si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente


*** Frente a la alegación de que no cabe resolución de expulsión sino, en aplicación de la Directiva 2008/115, solo una decisión de retorno con plazo de salida voluntaria y para el caso de que no sea cumplida entonces sí la expulsión, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia 2449/2015, de 30 de octubre de 2015, se basa precisamente en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unón Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, asunto Zaizoune (C-38/14), para desestimar el recurso de apelación, estimando la improcedencia de aplicar la multa ante estancia irregular prevista en la Ley de Extranjería española, por contravenir una directiva comunitaria, que de debemos olvidar tiene efecto directo y primacía, siendo de esperar una reforma inmediata en nuestra legislación en sentido de adecuarse a los criterios de ya expuestos del TJUE.

Prosigue la Sala del TSJ CCLL que la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por multa.

Valladolid, 29-02-2016