El
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de
23-04-2015, al resolver una petición de decisión prejudicial
examina la normativa española en materia de estancia irregular y la
dualidad de multa o expulsión interpretada por el Tribunal Supremo,
según los casos, en relación con la Directiva 2008/115/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,
relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros
para el retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular (asunto C 34-2014, Zaizoune).
El
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco decidió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión
prejudicial: «A la luz de los principios de cooperación leal y
de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de
la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se
oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio
principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite
sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con
una sanción económica que, además, resulta incompatible con la
sanción de expulsión?».
El
Tribunal de Justicia parte de la consideración de que con
arreglo a la normativa española, tal como es interpretada por el
Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de
terceros países en territorio español puede ser sancionada
exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la
expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda
si existen circunstancias agravantes adicionales.
Y
frente a ello esteblece las siguientes consideraciones:
1º.-
El
objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz
de expulsión y repatriación y además establecer las normas y
procedimientos comunes aplicables por cualquier Estado miembro al
retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular.
2º.-
El
artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con
carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar
una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país
que se encuentre en situación irregular en su territorio (así se
dijo también en el apartado 35 de la sentencia del asunto El Dridi).
3º.-
Por ello y comprobada la irregularidad de la situación, las
autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto
y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a
5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia
Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).
4º.-
Cuando
se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un
tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno,
ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando
no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1,
de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de
garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la
obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a
la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3,
punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado
fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia
Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).
5º.-
De
ello se deriva que una normativa española como la controvertida en
el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias
impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la
Directiva 2008/15.
6º.-
Ningún
precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto
perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema
que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países
en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las
circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión,
siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
7º.-
En
virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta)
declara:
La
Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los
Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países
en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1,
y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3,
debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un
Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal,
que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países
en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las
circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión,
siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
***
Conviene recordar a estos efectos las excepciones contempladas en los
artículos 2 a 5 y el 6 de la Directiva 2008/115/CE, ya que con estas
interpretación prácticamente será la única vía de evitar la
decisión de retorno:
Arts
2: supuestos de no aplicación de la Directiva 2008/115:
a).-
a los que se deniegue la entrada (art 13 del Código de fronteras
Schengen), o que sean detenidos o interceptados por las autoridades
competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras
exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no
hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia
en dicho Estado miembro;
b).-
los que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de
sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a
la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de
extradición
|
c).-
los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación,
con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del
Código de fronteras Schengen.
Art
4: supuestos de aplicación de normas más favorables (sin
entender incluida la actual regulación de multa o expulsión,
ante estancia irregular según los casos, en interpretación del
Tribunal Supremo; conforme aclara la cuestión prejudicial aludida
anteriormente).
Art
5: el interés superior del menor, vida familiar, estado de salud
y respeto al principio de no devolución.
Art
6: varios supuestos diversos:
a).-
nacionales de terceros países que se encuentren en situación
irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares
de un permiso de residencia válido u otra autorización que
otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se
les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho
Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de
que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su
salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad
nacional, se dictará decisión de retorno.
b).-
abstención de dictar una decisión de retorno contra un nacional
de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su
territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado
nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en
la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese
caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un
tercer país de que se trate dictará la decisión de retorno.
c).-
concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en
situación irregular en su territorio un permiso de residencia
autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia
por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se
dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se
revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el
periodo de validez del permiso de residencia o de otra
autorización que otorgue un derecho de estancia
d).-
si el nacional de un tercer país que se halla en situación
irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un
procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u
otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado
miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una
decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente
***
Frente a la alegación de que no cabe resolución de expulsión
sino, en aplicación de la Directiva 2008/115, solo una decisión
de retorno con plazo de salida voluntaria y para el caso de que no
sea cumplida entonces sí la expulsión, la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León, en sentencia 2449/2015, de 30 de octubre de
2015,
se basa precisamente en la sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unón Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, asunto
Zaizoune (C-38/14), para desestimar el recurso de apelación,
estimando la improcedencia de aplicar la multa ante estancia
irregular prevista en la Ley de Extranjería española, por
contravenir una directiva comunitaria, que de debemos olvidar
tiene efecto directo y primacía, siendo de esperar una reforma
inmediata en nuestra legislación en sentido de adecuarse a los
criterios de ya expuestos del TJUE.
Prosigue
la Sala del TSJ CCLL que la Administración ya no podrá multar
sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación
irregular en España, salvo los casos excepcionales previstos en
la Directiva 2008/115/CE y los tribunales españoles no podrán
sustituir la sanción de expulsión por multa.
Valladolid,
29-02-2016
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