El art 11 CP sanciona la comisión por omisión, equiparándolo a la acción delictiva, cuando se dan todos estos presupuestos: se ha producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley; se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación; que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales; que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado; y que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.
A juicio del Tribunal Supremo la
situación cambia cuando no se realiza acción alguna tendente a favorecer el
resultado.
Según dice la sentencia del Supremo de 29-01-2024 "xxx se quedó allí mirando y sin hacer nada por
impedirlo, a pesar de la negativa de Josefina, no abriendo tampoco la puerta
del portal a las amigas de Josefina las cuales se encontraban fuera, llamando
de forma insistente la puerta que las dejaran entrar al identificar por las
siluetas a las tres personas que se encontraban allí". Su acción fue
puramente omisiva.
El Supremo tiene presente que no
consta que cuando el recurrente acudió al lugar con la joven para mantener
relaciones sexuales se representara que después iba a acudir al lugar el otro
acusado para forzar a la víctima y tener relaciones sexuales con ella en contra
de su voluntad. Su conducta no antijurídica ni imprudente, sino asentada en
parámetros de normalidad no censurables, no creó situación una situación de
riesgo que justificara un deber jurídico de actuar, en el sentido de que su
pasividad pudiera equipararse a la acción propia del autor material a través de
la comisión por omisión del artículo 11 CP.
No tenía posición de garante y su
pasividad, que es absolutamente censurable, ya que pudo intervenir y evitar el
resultado sin riesgo propio, no puede subsumirse en la figura típica del citado
precepto.
Dicha conducta sí tendría encaje
en la modalidad típica del artículo 450.1 del Código Penal que castiga al
"que pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o
ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida,
integridad o salud, libertad o libertad sexual".
Si bien dicho delito del art 450
CP es heterogéneo respecto del delito de abuso sexual (hoy agresión sexual) y
no habiéndose formulado acusación por tal delito no cabe en esta alzada que
modifiquemos el título de imputación condenando por un delito por el que no se
formuló acusación. Si actuáramos en tal sentido se vulneraría el principio
acusatorio, rector del procedimiento penal.
