El Art. 22.3
de la Ley de Extranjería (LO 4/2000) establece que el extranjero debe solicitar
asistencia jurídica gratuita en relación con los procesos contencioso-administrativos
contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de
denegación de entrada, devolución o expulsión., si desea obtener tal beneficio.
Ello no es una novedad y se remite a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley
1/1996). Resulta obvio que hay que solicitar el derecho para que la Comisión de
Asistencia Jurídica Gratuita se pronuncie.
Además
adicionalmente exige:
1.- constancia
escrita de la voluntad del extranjero interponer el recurso o ejercitar la
acción correspondiente
2.- que se acredite
dicha voluntad conforme establece la Ley de Enjuiciamiento Civil por medio
de apoderamiento (escritura de poder o apud acta del Art. 24) o en el caso de
que el extranjero estuviera privado de libertad en la forma que reglamentariamente
se determine (ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el
Director del Centro de Internamiento de Extranjeros bajo cuyo control se
encuentre mediante acta que se incorporará al expediente); todo ello conforme
establece el Art. 223 del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011).
Por
lo tanto si atendemos al tenor literal del Reglamento parece que solo sería
válido a estos efectos el apoderamiento y la expresión de la voluntad de
recurrir formulada ante Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el
Director del Centro de Internamiento de Extranjeros en casos de privación de
libertad.
Lo
digo porque el extranjero puede, conforme al Art. 5.4 de la Ley 39/2015,
otorgar la representación e incluso dejar constancia escrita de la voluntad de
recurrir mediante comparecencia apud acta ante funcionario en vía
administrativa (a ello se refería la Circular 1/2010, de 25 de enero de la
Dirección General de la Policía y Guardia Civil que en varios anexos recoge el
acta de manifestación a los efectos del Art. 22.3 Ley Extranjería), pero
entiendo que este apoderamiento no es el previsto en la Ley de Enjuiciamiento
Civil y solamente está previsto en el Reglamento de Extranjería para
situaciones de falta de libertad.
Debemos tener
presente que cuando presentamos la correspondiente demanda en materia de
extranjería el Juzgado va a examinar de oficio si con el escrito inicial hemos
adjuntado toda la documentación que debemos aportar y en caso contrario debería
requerirnos inmediatamente para la subsanación con plazo de 10 días, con
archivo de las actuaciones si no se cumple el trámite (Art. 45.3 Ley 29/1998,
reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa).
***
Por ello es conveniente no solo aportar al Juzgado Contencioso Administrativo
solicitud de asistencia juridíca gratuita sellada debidamente por el Colegio de
Abogados y por supuesto en tal caso designación en turno de oficio para el
recurso contencioso administrativo, sino también escritura de poder donde
conste no solo el apoderamiento sino también la voluntad del extranjero de
recurrir o que el extranjero realice una comparecencia en el Juzgado para
otorgar poder apud acta y dejar constancia expresa de la voluntad de recurrir
la resolución administrativa.
A
mayores de todo ello el extranjero puede firmar la demanda en la que por otrosí
se dejará constancia de su voluntad de recurrir la resolución de expulsión y se
puede solicitar procurador de oficio (aunque ya sabemos que para órganos
unipersonales no es obligatorio y por ello quizás el Juzgado no accederá a tal
petición).
Al hilo de todo
ello y en relación con la constancia de la voluntad de recurrir como requisito
de admisibilidad a trámite de las demandas de extranjería en estas materias se
me ocurren las siguientes críticas y reflexiones:
1º.- Solo se
exige en la Ley de Extranjería, por lo que no sería de recibo exigir este
requisito a los comunitarios.
2º.- No se
alcanza a comprender el por qué de esta exigencia en el acceso a la
jurisdicción y por qué solo a los extranjeros.
3º.- Tampoco se
alcanza a comprender el por qué de esta exigencia a los extranjeros solo en
materia de denegación de entrada, devolución o expulsión y no en otras materias
en las que deseen formular recurso contencioso administrativo, en las que sería
suficiente el poder o designación en turno de oficio.
4º.- Se establece
un requisito procesal de acceso a la jurisdicción en una ley material cual es
la Ley de Extranjería, que no viene expresamente recogido en el Art. 45.2 de la
Ley 29/1998 (únicamente exige acreditar la representación) y tampoco en la Ley
1/1996 de asistencia jurídica gratuita.
5º.- La
acreditación de la voluntad de recurrir supone un trato desigual e injustificado
por razón de la nacionalidad y de la materia.
6º.- A veces
resulta muy dificultoso o incluso imposible acreditar la voluntad de recurrir
por parte del extranjero respecto al que ha recaído resolución de expulsión
(bien por que es inmediatamente ejecutiva dicha expulsión o por otras causas),
pero ello no significa ni que el extranjero esté de acuerdo con su expulsión y
no la quiera recurrir, ni que no haya motivos jurídicos de nulidad apreciados
por el abogado/a que defiende al extranjero conforme a su designación en turno
de oficio como para formular la correspondiente demanda.
Por último no
olvides que si la demanda ya ha sido admitida a trámite y en un momento muy
posterior por parte de la Sala que esté tramitando un recurso se te da traslado
sobre posible nulidad al faltar acreditación de voluntad de recurrir siempre
puedes intentar solventar la falta de dicho requisito mediante el Art. 240.2
último párrafo de la LOPJ si es el caso.
Ramón Sanz de la Cal.
