La
LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,
establece un marco regulador que garantiza a los menores una
protección uniforme en todo el territorio del Estado, cumpliendo con
el mandato del art 39 de la Constitución Española, que impone a los
poderes públicos la obligación de proteger social, económica y
jurídicamente a la familia, en especial a los menores de edad, de
acuerdo con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
Toda
la regulación gira sobre la existencia del derecho del menor a que
su interés superior sea prioritario, es lo que se conoce como
“interés superior del menor”, que hasta ahora ha sido un
concepto jurídico indeterminado y por lo tanto objeto de diversas
interpretaciones.
Con
la entrada en vigor de la LO 8/2015, de 22 de julio (el 12-08-2015)
el concepto de interés superior del menor se concreta dándole
contenido legal de la siguiente forma:
1º.-
Derecho del menor a que su interés superior sea valorado y
considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le
conciernan, primando su interés superior sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir.
2º.-
Para interpretar y aplicar a cada caso el interés superior del
menor se tomarán en cuenta los siguientes criterios generales:
a)
La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del
menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto
materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b)
La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor,
así como su derecho a participar progresivamente, en función de su
edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de
determinación de su interés superior.
c)
La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno
familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia
en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus
relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el
menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará
el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor
hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las
posibilidades y conveniencia
de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde
que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y
las necesidades del menor sobre las de la familia.
d)
La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones,
orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no
discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras
condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo
armónico de su personalidad.
3º.-
Estos criterios se
ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales,
valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y
proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés
superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que
ampara:
a)
La edad y madurez del menor.
b)
La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su
especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar,
sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual,
su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección
subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra
característica o circunstancia relevante.
c)
El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d)
La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para
promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la
sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de
situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y
desarrollo futuro.
e)
La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de
acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f)
Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto
concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de
los menores.
4º.-
Toda
medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada
respetando
las debidas garantías del proceso y, en particular:
a)
Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a
participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b)
La intervención en el proceso de profesionales cualificados o
expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la
formación suficiente para determinar las específicas necesidades de
los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente
relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado
de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos
adecuados.
c)
La participación de progenitores, tutores o representantes legales
del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o
discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en
defensa de sus intereses.
d)
La adopción de una decisión que incluya en su motivación los
criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los
criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las
garantías procesales respetadas
e)
La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada
que no haya considerado el interés superior del menor como
primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o
cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha
decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho
a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.
5º.-
El
derecho del menor a ser oido y escuchado se desarrollará de la
siguiente forma:
1.
El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación
alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto
en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento
administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que
conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o
social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función
de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la
información que le permita el ejercicio de este derecho en un
lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus
circunstancias.
En
los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o
audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán
de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la
asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o
expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje
que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a
sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como
de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las
garantías del procedimiento.
2.
Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda
ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que
designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por
personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo
evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el
asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso,
que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para
garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo
será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá
expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de
comunicación.
No
obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del
menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus
representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos
a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o
relación de especial confianza con él, puedan transmitirla
objetivamente.
3.
Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la
comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de
persona que le represente, la resolución será motivada en el
interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al
menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente
los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones
sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de
la audiencia al menor, así como su valoración.
El
interés superior del menor se desarrolla mediante Ley 26/2015, de 28
de julio (entra en vigor el 18-07-2015) de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia, que tiene por
objeto adaptar los instrumentos de protección de menores en aspectos
tales como en actuaciones de: desprotección, desamparo, guarda de
menores, acogimiento familiar, acogimiento residencial, tratamiento
de datos de carácter personal, derecho de visitas en supuestos de
privación de libertad de los progenitores, ... etc.
