CÓMO RECLAMAR LOS GASTOS DE LA HIPOTECA FRENTE AL BANCO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA GASTOS.

En sentencia de 11-01-2023 hemos conseguido del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Valladolid la declaración de abusividad de la cláusula gastos de un préstamo hipotecario suscrito por el cliente con el Banco en el año 1998, préstamo que ya estaba cancelado en el año 2018.

Conforme la cláusula declarada abusiva y nula el prestatario tuvo que abonar todos los gastos de la escritura pública del préstamo hipotecario.

Pese a la previa reclamación amistosa al Banco éste no reconoció ni la nulidad de la cláusula ni la devolución de los gastos por lo que hubo que presentar la correspondiente demanda al Juzgado en reclamación de la nulidad de la cláusula gastos y acumuladamente la reclamación del 50% de la factura de notaria y del 100% de la factura del registro y de la gestoría y costas del procedimiento judicial.

En la audiencia previa nos opusimos a la alegación del banco de existencia de prejudicialidad civil y a la petición de suspensión del procedimiento a resultas de la decisión que tome el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria, que fue desestimada por el Juzgado, que decide no suspender y continuar el juicio dándonos la razón.

Así mismo el Juzgado desestima la alegación del Banco de prescripción estimando que en este momento se debería tomar como referencia de inicio del cómputo la sentencia del Tribunal Supremo de 23-01-2019 que es la que precisa el criterio de imputación y distribución de gastos, sobre la que no había uniformidad en la jurisprudencia menor; siendo además ésta fecha una de las que se plantea en la cuestión prejudicial.

La sentencia íntegramente estima nuestra demanda contra el Banco y declara la nulidad por abusividad de la estipulación referente a gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito y condena a la demandada a eliminar la citada clausula y a abonar la cantidad de 480,45 euros, con aplicación del interés legal desde que se hicieron los pagos, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

*** Con todo ello será conveniente efectuar las reclamaciones por nulidad de cláusula gastos antes de que transcurran 5 años desde el 23-01-2019, a salvo claro está de lo que decida el TJUE en la cuestión prejudicial planteada.

Valladolid, 23-02-2023.

DROGADICCIÓN A EFECTOS PENALES:

Jurisprudencialmente se aprecia que la drogodependencia condiciona la imputabilidad en los delitos en estos cuatro supuestos:

A).- Con efectos exculpatorios, vía eximente completa, ante una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, bien porque actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia,

B) Vía eximente incompleta, que precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

La influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente.

A veces esta afectación profunda se asocia a otras causas, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en la comisión de hechos incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Vía atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, cuando la adicción incide en la motivación para cometer el delito, en cuanto éste se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

La jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el autor actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres.

Enero 2022.

¿QUÉ OCURRE CON LOS ANIMALES EN CASO DE DIVORCIO?

Los animales, gracias a la Ley 17/2021, han dejado de ser cosas o bienes muebles para pasar a ser considerados como “seres vivos dotados de sensibilidad”, lo que afecta a las relaciones, especialmente de convivencia, con los seres humanos.

Los derechos y facultades que tenemos sobre los animales debemos ejercitarlos atendiendo siempre al bienestar y protección del animal, evitando el maltrato, abandono y la provocación de una muerte cruel e innecesaria.

Por ello se han introducido, dentro de los procedimientos de nulidad, divorcio y separación, normas que pretenden concretar la convivencia y cuidado de los animales de compañía ante la crisis matrimonial.

Ahora es posible que los cónyuges pacten e incluyan dentro de la propuesta de convenio regulador el destino de los animales de compañía, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar animal, el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado, así como las cargas asociadas al cuidado del animal; con reflejo de todo ello en la sentencia de mutuo acuerdo.

El acuerdo nunca podrá ser gravemente perjudicial para los animales ya que, en tales casos, será el Juzgado el que ordenaría las medidas a adoptar.

En caso de desacuerdo, si se solicita, serán los Juzgados, en sentencia o en resolución de medidas provisionales, los que decidan: la atribución del cuidado del animal de compañía a uno o a ambos cónyuges; la forma en la que el cónyuge al que no se le haya confiado podrá tenerlo en su compañía, así como el reparto de cargas asociadas al cuidado del animal, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar animal, con independencia de quién sea el dueño y de a quién se confió el cuidado.

La decisión judicial será objeto de anotación en el registro de identificación de animales.

La alteración grave de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de decidir sobre los animales de compañía puede dar lugar al procedimiento de modificación de medidas.

Es importante tener en cuenta que el maltrato animal o la amenaza de causarlo, para controlar o victimizar al cónyuge o hijos/as, puede dar lugar a limitaciones en la guarda y custodia de menores.

Poco a poco los Juzgados irán delimitando el concepto de animal de compañía más allá de perros y gatos, si bien la Ley 5/1997 en Castilla y León, lo define como aquel animal que vive con las personas, principalmente en el hogar, con fines fundamentalmente de compañía, ocio, educativo o social, independientemente de su especie, por lo que considera que también lo son los équidos utilizados con fines de ocio o deportivo, siempre que su destino no sea consumo o aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos.

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Diciembre 2021.

 

 

¿CUÁNTO TIEMPO TARDAN EN CONTESTAR UN PERMISO DE SALIDA SOLICITADO?:

Normalmente cuando se solicita un permiso de salida en prisión te van a notificar la contestación escrita, momento en el que si es denegatorio puedes recurrir en queja al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

A veces surge la duda de ¿qué ocurre si pasa el tiempo y no te contestan la solicitud del permiso de salida?.

Existe el plazo especifico de tramitación de tres meses desde la entrada de la solicitud del permiso en el registro competente para resolver.

En el caso de que haya transcurrido dicho plazo de tres meses sin que hayas recibido notificación alguna ya puedes entender que tu solicitud de permiso de salida ha sido desestimada y que por tanto no se te concede, pudiendo desde ese momento recurrir en queja.

Esto es importante ya que desde el momento en que se entiende desestimada tu petición por silencio empieza a contar el plazo para presentar la queja.

A ello se refiere la Disposición Adicional Cuarta del RD 1879/1994.

Enero 2021

¿HASTA CUANDO PUEDO RECLAMAR LA NULIDAD DE LA CLAUSULA GASTOS?:

 El 16 julio 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aclaró que es compatible la normativa nacional que establece que la acción de nulidad de cláusula abusiva no prescribe y sí somete a prescripción la acción para lograr que se nos devuelvan las cantidades indebidamente abonadas (restitución), con unos límites.

Los gastos son pagos a terceros (no al banco) en virtud de una clausula declarada nula y por ello el efecto restitutorio no es directamente aplicable.

No existe un plazo de prescripción específico para la acción restitutoria de los efectos de la nulidad y por ello debemos estar al plazo de prescripción de 5 años al tratarse de una acción personal sin plazo especial (art 1964 CC) y conforme el art 1.969 el plazo se cuenta desde que la acción pudiera ejercitarse.

Para la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 21 octubre 2020) no existe un criterio que evite inseguridad jurídica y por ello entiende que el plazo de prescripción de la reclamación de restitución derivada de nulidad de la cláusula gastos debería empezar a contar desde el 23 diciembre de 2015 (que es cuando se dictó la primera sentencia del Supremo de nulidad clausula gastos) o desde el 23 de enero 2019 (que es cuando se aclaran los criterios de distribución de gastos sobre los que no había uniformidad en la doctrina).

Por ello es importante efectuar cuanto antes la reclamación extrajudicial al banco ya que en caso de haber transcurrido cinco años los tribunales podrán considerar prescrita la acción para reclamar los efectos restitutorios de la nulidad de cláusula gastos.

Dicho de otro modo, podríamos conseguir la nulidad de la cláusula gastos y no la devolución de las cantidades abonadas, al considerarse prescrita la acción para reclamar éstas últimas.

Diciembre 2020.

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¿QUÉ ES UN ALLEGADO?:

Se ha establecido que una excepción a la prohibición de la libertad de movimiento en navidad a consecuencia de la pandemia son los desplazamientos para visitar la residencia habitual de familia y allegados.

Tenemos claro lo que es la familia, pero ¿y los allegados?.

Podríamos pensar que se trata de un concepto jurídico indeterminado, si bien el término no es nuevo en derecho ya que ha sido objeto de regulación en diferentes normas.

Los allegados pueden ser considerados perjudicados en accidente de tráfico (RDL 8/2004), entendiendo como tales las personas que no son cónyuges, ni ascendientes, ni descendientes ni hermanos y que hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo de cinco años anteriores y fueran especialmente cercanas en parentesco o afectividad (vínculo afectivo).

La condición de allegado nunca se presume y por lo tanto quién alega tal condición debe probar la convivencia y el tiempo de duración de la misma, por ejemplo, mediante certificado empadronamiento, pago de recibos de suministros durante cinco años.

No debemos olvidar que la convivencia debe haber sido similar o análoga a la familiar, por lo que quedarían fuera: las relaciones de amistad, por razón de estudios, las relaciones contractuales y las de tipo profesional.

El derecho penitenciario establece que deben existir locales especiales para las visitas familiares o de allegados de aquellas personas internas sin permisos de salida.

En anterior artículo tratamos como conseguir comunicaciones íntimas con la pareja dentro de prisión, admitiéndose cualquier prueba válida para acreditar la relación, dejándose a un lado aquella interpretación que exigía la existencia de seis meses previo de comunicaciones en locutorio.

De acuerdo con el interés superior del menor, éstos tienen derecho a tener contacto con su familia y otras personas allegadas (art 160 CC) y la jurisprudencia civil echó mano de la definición de allegado para la RAE: “dicho de una persona cercana a otra en parentesco, amistad, trato o confianza”.

En rueda de prensa el Ministro de Sanidad aclara que allegado es una persona con la que se tiene una especial afectividad, aunque no tenga un vínculo familiar definido.

Lejos de definiciones o interpretaciones legales lo importante es no olvidar que las comidas y reuniones aumentan el riesgo de contagio, siendo fundamental el distanciamiento social, ventilación, uso de mascarilla y recordar que las personas asintomáticas también contagian.

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Diciembre 2020.

¿PUEDO APROXIMARME O COMUNICARME CON MI EX PAREJA, PESE A LA ORDEN DE PROTECCIÓN, SI ELLA ME DEJA?:

No. Una orden de protección solo puede ser modificada o suprimida por el Juzgado, nunca por la voluntad de la víctima, ni siquiera con el pretexto de intentar arreglar la relación de pareja o de encuentros esporádicos.

Dicho de otro modo, el mandato contenido en la orden de protección, que es simple, concreto y entendible con una simple lectura fácil, no puede ser modificado por la voluntad de las personas afectadas.

De hecho, en la mayoría de las órdenes de protección se hace constar que el mandato judicial estará vigente mientras dure el procedimiento y hasta su conclusión en sentencia firme y ejecutoria y en caso de incumplimiento podrá incurrirse en delito de quebrantamiento de medida cautelar.

La víctima no puede decidir sobre la vigencia de la orden expresa del Juzgado que impuso al presunto agresor de prohibición de aproximarse y comunicarse.

Ya en el año 2008 un acuerdo de pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo estableció que el consentimiento de la víctima no excluye el delito de quebrantamiento.

Una vez acreditado que el acusado conoce la orden de protección, la vigencia desde su notificación y la prohibición de aproximarse y comunicarse, concurren los requisitos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar y, de acuerdo con lo que hemos dicho, no puede admitirse el error de prohibición so pretexto del consentimiento de la víctima.

Además, el presunto agresor frente al que se ha dictado una orden de protección tiene asistencia letrada y por ello tiene la posibilidad de asesorarse fácilmente sobre el alcance del consentimiento de la víctima. No puede apreciarse error si voluntariamente se mantiene en la duda o desconocimiento deliberado.

Entonces la respuesta es no. Mientras el Juzgado no modifique la situación contenida en la orden de protección no puedes comunicarte ni aproximarte con ella, ya que en caso contrario incurres en delito de quebrantamiento de medida cautelar, pudiendo suponer la entrada en prisión.

Diciembre 2020.

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ESTANCIA IRREGULAR DE EXTRANJERO EN ESPAÑA: SANCIÓN.

La estancia irregular en España se sanciona en la Ley y Reglamento de Extranjería con multa o expulsión. Solo cabría ésta última ante motivos adicionales agravados a la estancia irregular.

A raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune) los Juzgados españoles mayoritariamente han venido entendiendo que la Directiva 2008/115/CE, ante estancia irregular, solo contempla la decisión de retorno (expulsión) y no permite la sanción de multa, por lo que solo cabría imponer la sanción de expulsión en su caso con prohibición de entrada, excepto en los casos que contempla la propia Directiva.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en sentencia 8 octubre de 2020 (asunto C-568/19) sobre una cuestión prejudicial que preguntaba sobre la interpretación de la Directiva 2008/115 teniendo presente la legislación española en materia de extranjería.

El TJUE en esta sentencia claramente establece que las directivas, por si solas, no pueden crear obligaciones a cargo de particulares, pues los Estados miembro no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas.

Dicho de otro modo, si la ley española establece que solo cabe expulsar ante circunstancias agravantes distintas a la mera estancia irregular y esa normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, el Estado miembro no puede basarse en dicha Directiva para adoptar la decisión de retorno y hacerla cumplir aun cuando no existan esas circunstancias agravantes.

Se puede entender que volvemos a la situación inicial de que la sanción por estancia irregular es la multa y solo cabría la expulsión cuando se den circunstancias agravantes diferentes a la mera estancia irregular, a la espera de ir viendo como interpretan los Tribunales españoles la STJUE de 2020.

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 Valladolid octubre 2020.

¿PUEDO TENER RELACIONES SEXUALES CON MI PAREJA DENTRO DE PRISIÓN?:

Claro. Si estás preso/a y no disfrutas de permisos ordinarios puedes conseguir una autorización mínima al mes para tener comunicaciones vis a vis con tu pareja, siempre que no haya problemas de orden o seguridad (art 45 RP).

Cárcel Modelo. Barcelona.

A veces, so pretexto de la Instrucción 4/2005, se venía denegando la comunicación por no acreditar documentalmente la relación de pareja o por tener constancia de que existió otra relación de pareja y no acreditar solicitud de comunicaciones por locutorio durante seis meses anteriores si antes se comunicó vis a vis con esa otra persona (plazo que no viene en la ley).

Frente a eso el Tribunal Supremo, en sentencia 408/2020, 20 julio ha establecido, en unificación de doctrina, lo siguiente:

1º.- una instrucción IIPP no puede condicionar la interpretación de la ley

2º.- puede existir una pareja de hecho sin estar inscrita en el registro de parejas de hecho (la inscripción no es constitutiva de la relación de pareja)

3º.- la inscripción o una escritura notarial de constitución de pareja de hecho es prueba de la existencia de la pareja y debe ser valorada

4º.- a parte de ello la relación de pareja puede ser acreditada por otros medios de prueba, tales como: declaraciones juradas, informes policiales, padrón municipal, …etc. La prueba de la relación no es tasada sino libre. Cualquier medio probatorio puede valer.

A raíz de esta sentencia IIPP ha dictado la Instrucción 5/2020 (I-5-2020) que permite acreditar la relación afectiva mediante documentos o en caso contrario mediante informe social de la persona solicitante.

Solo es posible la denegación de la comunicación por razón de seguridad, interés del tratamiento y buen orden del establecimiento, con motivación individualizada (caso a caso) y notificación de la decisión.

Por lo tanto, un supuesto de denegación de la comunicación será la vigencia de prohibición de comunicación y acercamiento establecida en orden de protección o sentencia.

Por todo ello te animo a solicitar del Centro Penitenciario, mediante instancia, la comunicación íntima, aportando la prueba documental o proponiendo la misma para su práctica y para el caso de que se te deniegue presentar recurso de queja y en su caso apelación sobre la base de esta nueva jurisprudencia.

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Valladolid septiembre 2020.

COMO PROBAR MALOS TRATOS PSICOLÓGICOS:

A veces las denuncias por violencia de género, en su vertiente de maltrato psicológico, acaban siendo sobreseídas y archivadas al estimarse que los hechos no tienen relevancia penal, no tienen la más mínima corroboración, o se entiende que los hechos deben enmarcarse dentro de la lamentable normalidad que acompaña a los procesos de ruptura.

La Sentencia 87/2020, de 20 de julio de 2020, del Tribunal Constitucional, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha dictaminado que esta practica judicial de archivo, sin una investigación suficiente y eficaz, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

Ocurrió en el supuesto examinado que, tras la denuncia, se había presentado en el Juzgado un certificado médico en el que se hacía constar que la denunciante acudió a consulta refiriendo preocupación «por su marido, que de forma progresiva la agrede verbalmente», presentando «un estado depresivo-ansioso grave, reactivo a la consolidación de maltrato psicológico», que llevó a que un año antes de la fecha de emisión de este certificado se le prescribieran antidepresivos y ansiolíticos, recomendando baja laboral.

Con fundamento en dicho certificado médico, se solicitó al Juzgado de Violencia sobre la Mujer la emisión de un informe pericial por parte del psicólogo adscrito a la unidad de valoración forense integral del juzgado, con el fin de que analizara posibles rasgos psicológicos en la demandante, compatibles con vivencias de maltrato continuado.

Se trataba de acreditar la conexión entre las circunstancias anímicas de la víctima y los hechos denunciados (de vital importancia en denuncias de malos tratos psicológicos) y por ello se propone el sometimiento de la denunciante a la exploración forense de índole psicológica.

El Juzgado tras las declaraciones de denunciante y denunciado, sin resolver la petición de prueba forense, dictó auto por el que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al no apreciar indicios de la comisión de los delitos de maltrato habitual y coacciones en el ámbito familiar, que había sido objeto de denuncia. No da razonamiento alguno del por qué no accede a la prueba solicitada y tampoco del por qué no es preciso seguir investigando la situación psicológica de la denunciante.

El Tribunal Constitucional estima que al proceder de este modo el juzgado instructor incumplió su deber de investigar los hechos desde la específica atención a las circunstancias del caso, habiendo decidido archivar las actuaciones sin antes haber despejado la sospecha fundada sobre los hechos y su relevancia penal, siendo estos susceptibles de una indagación más profunda, declarando nulo el sobreseimiento y archivo y devolviendo la causa al Juzgado de Violencia sobre la Mujer para que dicte otra resolución resolviendo sobre la diligencia propuesta.

En definitiva, como denunciante de malos tratos psicológicos, tienes derecho a una investigación suficiente y eficaz dentro del proceso penal por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

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Valladolid, agosto 2020.

 

DERECHO DE DISPENSA DE LA VICTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Finalizamos el año judicial con cambio jurisprudencial del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Hasta ahora la victima de violencia de género podría ejercitar su derecho de dispensa reconocido legalmente y no declarar contra su pareja o esposo.

A partir de ahora la victima de violencia de género que denuncia y se persona como acusación particular en el procedimiento, si posteriormente decide retirar la acusación particular, tendrá obligación de declarar contra su pareja o esposo en el juicio y no tendrá derecho de dispensa.

Se da la circunstancia de que la testigo es víctima y denunciante y por ello, entiende el Supremo, no tiene el derecho de dispensa del art 416 LECrim (pensado para los testigos parientes que no han sido víctimas).

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El Supremo tiene en parte razón, ya que es verdad que el presunto agresor muchas veces ejerce una presión sobre la victima o familiares, con estrategias tales como las que se ponen de relieve en el llamado ciclo de la violencia de género, para lograr que finalmente no declare contra él y muchas veces lo consigue, obteniendo a su favor un auto de sobreseimiento provisional y archivo o sentencia absolutoria.

Sin embargo, a mi forma de ver, la solución no pasa por obligar a la victima a declarar en el juicio en contra de su voluntad.

Mi experiencia me dice que la víctima que se encuentra en estos supuestos va a tener más miedo al agresor que a la justicia y finalmente será la victima la que acabe siendo investigada por un presunto delito de desobediencia, obstrucción a la justicia o falso testimonio en juicio, mientras que el agresor sale absuelto.

Tenemos que tener presente que la víctima testigo, sin derecho de dispensa está obligada a declarar, y por lo tanto tiene obligación de decir toda la verdad y su declaración deberá ser igual al relato de hechos de la denuncia. Luego caerá sobre ella todo el peso de la ley en caso de que no lo haga.

Pensaba hasta que punto estamos legitimados para obligar a la victima de violencia de género a hacer algo que no quiere, aun en contra de su voluntad, y a decirla lo que debe hacer.

Me niego a pensar que la salida del Supremo es la única para lograr que la victima no se eche atrás y declare contra su agresor. ¿No será mejor implementar el apoyo a las víctimas de violencia de género para que éstas se empoderen, ganen autonomía personal y que no decaigan a las posibles presiones del agresor o de su entorno para no declarar?.

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¿COMO PUEDO PEDIR LA COMPENSACIÓN DE VISITAS Y GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES NO DISFRUTADAS POR CULPA DE LA COVID?:

En anterior post tratamos el procedimiento especial y sumario en materia de familia regulado a raíz del estado de alarma (RDL 16/2020), que entre otras cosas es válido para solicitar la compensación de visitas y custodia “que no se han podido disfrutar por culpa de la situación provocada por la Covid-19”.

Los Juzgados de Familia y de Violencia sobre la Mujer de Valladolid en fecha 1 de junio de 2020 han fijado los criterios comunes en relación a dicho procedimiento y ello con el fin de tratar de evitar situaciones de abuso y litigiosidad que se pueden plantear.

La regla general es que no vas a poder compensar visitas o custodia establecidos en resolución judicial que no se haya podido cumplir por culpa del estado de alarma. Lo que se pretende es normalizar cuanto antes la situación que existía con anterioridad al mismo determinada en la sentencia o auto.

Excepcionalmente y en interés del menor podría existir compensación de visitas o custodia, pero lo que no podrás conseguir es que se usen para ello criterios cuantitativos o de equivalencia entre periodo de confinamiento y periodos de normalidad.

Lo mejor es que los progenitores lleguéis a un acuerdo sobre la forma de compensar bien antes de presentar la demanda o bien después. Precisamente los Juzgados de familia, en este segundo supuesto, van a intentar que lleguéis a un acuerdo.

Para que los progenitores podáis llegar a un acuerdo se dan las siguientes orientaciones:

No pidas compensación de las visitas intersemanales, con o sin pernocta, porque no se concederá la compensación. Lo que sí puedes exigir es que éstas visitas deban ser reestablecidas inmediatamente.

Las visitas de fines de semana, en los casos excepcionales, se podrán compensar. Dos fines de semana no disfrutados durante el estado de alarma equivalen a un fin de semana adicional cada mes o tres días más al periodo vacacional.

Si en las visitas intervenía el punto de encuentro familiar no cabe compensación alguna (la sobrecarga de trabajo conlleva una imposibilidad manifiesta de poder intervenir).

Los días no disfrutados en vacaciones de semana santa se pueden añadir a los periodos vacacionales. En caso de pérdida de toda la semana santa podría compensarse con cinco días y si fuere la mitad, se compensa con tiempo equivalente. El periodo al que se adicionará en vacaciones los deciden los progenitores.

En guarda y custodia compartida por semanas puedes solicitar la compensación de cada semana no disfrutada por tres días a acumular a cada semana que disfrute el progenitor afectado (nunca en periodo vacacional ya que no se ampara un desequilibrio en los repartos del tiempo de ocio), pudiendo establecerse para la compensación custodia de diez días para compensar a un progenitor y custodia de cuatro días para el otro progenitor).

En guardia y custodia compartida por periodos distintos al de una semana puede usarse un criterio análogo al criterio para las guarda y custodia compartidas semanales.

*** No debemos olvidar que el presupuesto básico es “no haber podido” disfrutar de guardia y custodia o visitas por el estado de alarma, ya que en caso de “no haber querido” disfrutar …no será conveniente utilizar este procedimiento, siendo más adecuado el procedimiento de ejecución.

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4 junio 2020.

¿ME PUEDEN SANCIONAR POR INCUMPLIR EL ESTADO DE ALARMA?:

¿Dónde se regula lo que puedo o no puedo hacer durante el estado de alarma?:

El RD 463/2020 en su art 7 establece las limitaciones a la libertad de circulación de las personas mientras que el estado de alarma esté vigente.

¿Me pueden sancionar por no cumplir con las limitaciones establecidas?:Se ha establecido un régimen sancionador administrativo para supuestos en los que incumples o te resistes a las órdenes de las autoridades competentes (art 20 RD).La clave está en la exigencia de una orden de la autoridad, con lo que parece que no bastaría con incumplir el RD 463/2020 (norma general), sino que exige una orden concreta de la autoridad competente y que tu incumplas o te resistas al contenido de dicha orden.El tenor literal del art 20 realmente no sanciona el incumplimiento del art 7 del RD.

¿Cómo se me va a sancionar?:

El RD del estado de alarma solo establece que serás sancionado con arreglo a las leyes remitiéndose a la LO 4/1981, la cual insiste en la posibilidad de que te sancionen cuando incumplas o te resistas a las órdenes de la autoridad competente en el estado de alarma, con arreglo a lo que establezcan las leyes.

¿Cuáles son las leyes a las que se remiten tanto el RD 463/2020 como la LO 4/1981?:

La desobediencia o resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sea delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento o alegar datos falsos e inexactos en la identificación está considerada por el art 36.6 LO 4/2015 infracción grave con multa de 601 euros a 30.000 euros.

¿Y cómo se debe determinar la sanción concreta?:

Las multas por infracción grave se dividen en tres tramos, debiendo corresponder una sola infracción al grado mínimo.

El grado será medio cuando haya reincidencia, violencia, amenaza o intimidación, uso de prenda u objeto que cubra el rostro o impidiendo o dificultando la identificación o uso de menores, discapacitados o vulnerables.

El grado máximo solo cuando existe especial gravedad.

¿Puede prescribir la infracción?:

Si claro. La infracción grave prescribe al año de haberse cometido. Pero debes tener en cuenta la suspensión de plazos acordada con el estado de alarma y las posibles interrupciones de dicha prescripción.

¿Y las sanciones prescriben?:

Las sanciones impuestas por infracciones graves prescriben a los dos años desde el día siguiente a la firmeza de la resolución sancionadora en vía administrativa.

¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo con la sanción y/o cuantía que se me ha propuesto?:

Tienes derecho, en vía administrativa, a realizar alegaciones, a aportar documentos y a proponer las pruebas pertinentes.

¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo con la sanción que finalmente se me ha impuesto?:

Una vez que sea firme en vía administrativa la resolución sancionadora puedes acudir a la vía judicial interponiendo recurso contencioso administrativo.

¿Puedo ser sancionado administrativamente y penalmente por mismos hechos?:

En el caso de que se aprecie la presunta existencia de delito se envía el atestado al Juzgado y no se debería seguir con el procedimiento sancionador a resultas de lo que se decida por el Juzgado. El procedimiento administrativo sancionador es subsidiario del penal.

¿Puedo ser sancionador en virtud de otras leyes?:

Sí.

La Ley 33/2011 General de Salud Pública considera infracción grave el incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente si comporta daños para la salud y la resistencia o la obstrucción de actuaciones exigibles por esta Ley.

La Ley 14/1986 General de Sanidad contempla infracciones en materia de sanidad. Por ejemplo, incumplir requerimiento especifico de autoridades sanitarias es infracción grave.

La Ley 17/2015 Sistema Nacional de Protección Civil, considera infracción grave incumplir ordenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos …

Todas estas leyes tienen sus propias normas específicas sobre competencia para instruir y sancionar, por lo que habrá que ver en cada caso concreto si la competencia para instruir y sancionar es o no correcta.

¿Podría cometer delito de resistencia o desobediencia?:

La resistencia o desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes en ejercicio de sus funciones es delito del art 556 CP, pudiendo conllevar hasta pena de prisión de un año.

Este delito no ha sufrido modificación alguna por el estado de alarma por lo que los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para que se pueda condenar por este delito siguen estando vigentes: existencia de una orden o mandato de hacer o no hacer (no exige la existencia de una norma genérica), que sea expresa, terminante y clara, que llegue a ser conocida y que la persona requerida no acate la orden o mandato (se rebela contra ella, se opone a cumplirla, ataca el principio de autoridad).

Si no se dan éstos requisitos jurisprudenciales no debería existir condena penal por el art 556 CP y por ello es mejor no plantearse la conformidad en juicio rápido.

Si bien, antes de tomar dicha opción, teniendo presente el principio non bis in ídem, habrá que valorar caso a caso las consecuencias jurídicas de una condena penal y las de la sanción en vía administrativa, para determinar cuál es más gravosa y cuál es más beneficiosa.

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15-05-2020

COMO BAJAR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

A consecuencia de la crisis económica ocasionada por el COVID-19 muchas personas han sido despedidas, se han visto sometidas a una ERTE, han finalizado su actividad como autónomo…etc. de tal forma que sus ingresos desaparecen o bajan.

¿Si bajan mis ingresos voy a tener que seguir pagando la misma pensión de alimentos?:

Dejar de pagar la pensión de alimentos sin más no es recomendable ya que será una fuente de problemas pudiendo llegar a incurrir en delito de impago de pensiones con pena de prisión. 

La pensión de alimentos establecida en resolución judicial puede ser modificada judicialmente en resolución posterior y para ello debes solicitar al Juzgado cuanto antes que se baje la cuantía de la pensión a pagar de acuerdo con tus nuevas circunstancias.

¿Cuáles son los requisitos para poder bajar la pensión de alimentos?:

Que haya sobrevenido un hecho posterior a la resolución judicial, que suponga un cambio sustancial, que sea permanente y estable y que no hayas podido evitar.

Se trata de un cambio importante en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para establecer la cuantía de la pensión de alimentos y que ha venido para quedarse.

¿La minoración o falta de ingresos por la situación del covid-19 es causa para pedir la bajada de la pensión de alimentos?:

Sí claro, siempre que cumpla con los requisitos que acabamos de ver.

¿Cómo solicitar la bajada de pensión de alimentos?:

Deberá ser ante el Juzgado, en procedimiento judicial y con intervención de abogado/a y procurador/a.

¿Quién debe acreditar el cambio sustancial?:

Si vas a solicitar la minoración de la pensión de alimentos eres tú quién deberá probar al Juzgado tu situación económica, básicamente mediante documentos que acrediten la bajada o desaparición de tus ingresos.

Si el procedimiento judicial dura bastante ¿qué puedo hacer mientras tanto?:

Debes tener presente que la pensión de alimentos seguirá siendo la misma mientras que el Juzgado no rebaje la cantidad a pagar, con independencia de tus ingresos bajen o desaparezcan.

De ello sacamos tres conclusiones:

a).- en caso de que no puedas pagar la pensión estarás generando una deuda de pensión alimenticia que el día de mañana se te va a reclamar,

b).- te merece la pena solicitar al Juzgado cuanto antes la minoración de la pensión de alimentos, para lograr cuanto antes su modificación.

c).- en la demanda principal puedes y es muy conveniente solicitar medidas provisionales para que así puedas conseguir una resolución judicial cuanto antes.

En todo caso se ha creado un procedimiento especial y sumario en materia de familia del que he tratado en anterior artículo. Os dejo el enlace.

¿Tengo que esperar a que acabe el estado de alarma para pedir la bajada de la pensión de alimentos?:

No en absoluto. Lo puedes y debes solicitar ya mismo. Cuanto antes mejor.

De hecho, la modificación de la pensión de alimentos por el procedimiento especial y sumario (más rápido) solo la puedes solicitar durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después. Transcurrido dicho plazo también la puedes solicitar por el procedimiento común.

ARTICULO EN LINKEDIN

8 mayo 2020.

PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y SUMARIO EN MATERIA DE FAMILIA DERIVADA DE LA CRISIS COVID-19:

¿Qué materias tienen este cauce privilegiado?:

1º.- Si quieres solicitar que equilibren las visitas con menores o la custodia compartida en el caso de que no hayas podido cumplir el régimen establecido por las medidas frente al covid.

2º.- Si tus ingresos han bajado o careces de ellos y quieres solicitar la revisión de cargas, alimentos entre cónyuges o a favor de hijos/as, cuando la revisión que pides se funde en la crisis del covid.

3º.- Si quieres pedir el establecimiento o revisión de obligación de prestar alimentos cuando la revisión se funda en la crisis del covid.

En estos dos últimos supuestos debe haber una variación sustancial de las circunstancias económicas.

¿Durante cuánto tiempo me voy a beneficiar de este cauce privilegiado?:

Sólo mientras el estado de alarma esté vigente y hasta tres meses después de su finalización, por lo que es muy aconsejable que si estas afectado/a por la crisis económica aproveches este periodo para hacer tu petición al Juzgado y lo hagas cuanto antes.

¿Qué Juzgado es competente?:

La solicitud de equilibrio y revisión ante el Juzgado que hubiera resuelto anteriormente.

La solicitud de establecimiento de pensión el Juzgado señalado en el art 769.3 (un progenitor reclama alimentos al otro en nombre del hijo menor) o el del 50 LEC (alimentos a favor de otro alimentista) según el caso y para solicitar la revisión de la obligación de prestación de alimentos es competente el que hubiera resuelto en su día.

¿Cómo se solicita?:

Al Juzgado competente mediante demanda en juicio ordinario. Necesitarás abogado/a y procurador/a.

¿Tengo que aportar alguna prueba?:

Si claro. Básicamente, en los supuestos 2º y 3º referidos, documental.

Si estás en desempleo: Certificado de entidad gestora de prestaciones (cuantía mensual de prestación o subsidio de desempleo).

Si trabajas por cuenta propia y has tenido un cese de actividad o disminución de ingresos: Certificado expedido por hacienda sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada que acredite cese o disminución de ingresos.

También puedes solicitar al Juzgado prueba que no puedas aportar.

¿Qué sucede tras la presentación de la demanda en el Juzgado y la admisión?:

Vas a ser citado/a a una vista que se celebrará en 10 días hábiles desde la admisión de la demanda.

¿Qué ocurre hasta que llegue el día de la vista?:

Podéis llegar a un acuerdo y presentado al Juzgado éste lo homologará judicialmente siempre que no sea lesivo a los intereses de menores.

En el caso de que solicites el equilibrio (supuesto 1º) se oye reservadamente a menores si el Juzgado lo considera necesario y en todo caso a mayores de 12 años.

En este tiempo se podrá pedir citación de testigos, recabar documentos…etc; aunque la regla general es que las partes aporten todas las pruebas al objeto de que puedan estar en el expediente el día de la vista.

¿Cómo será la vista?:

Una vez ratificada la demanda la parte demandada contesta oralmente, pudiendo así mismo reclamar contra la demandante (reconvención) y solicitar prueba.

La prueba se practicará el día de la vista, aunque si alguna prueba fuera imposible de llevar a cabo se practicará posteriormente, aunque nunca se dilatará más de quince días.

Después de la prueba podrá haber un turno de palabra y el Juzgado dictará resolución resolviendo oralmente o por escrito en tres días.

¿Qué hago si no estoy de acuerdo con lo resuelto?:

En el caso de que la resolución sea oral nos van a preguntar si estamos de acuerdo y en el caso de que digamos que sí el Juzgado declarara firme la resolución y no será recurrible.

Si no estás de acuerdo puedes presentar recurso de apelación.

¿Dónde se regula este procedimiento?:

En el RDL 16/2020, de 28 de abril (BOE 29-04-2020)

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Valladolid, 1 de mayo 2020.