2016/12/15

CLÁUSULA SUELO DE CAJA ESPAÑA: NULIDAD.

El Juzgado de lo Mercantil 1 de Valladolid ha dictado sentencia de 17-10-2016 estimando íntegramente la demanda formulada en procedimiento ordinario declarando la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita con el Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA.

*** En este caso la cláusula suelo establecía: “en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 por ciento ni inferior al 3,50 por ciento”.

En el caso de autos el Juzgador considera que la cláusula impugnada si supera el control de incorporación o inclusión en el contrato, al entender que si se entregó la oferta vinculante, según consta en la dicción de la escritura pública, no impugnada, de préstamo hipotecario, en la cual el Notario hace constar que la parte prestataria declara haber recibido ejemplar de la oferta vinculante y que las condiciones financieras de la misma concuerdan con el de las cláusulas financieras de dicha escritura.

Además entiende que basta una mera lectura de la cláusula para comprender fácilmente su significado y las consecuencias de su aplicación y por ello deben entenderse salvados los parámetros de claridad, concreción y  sencillez legalmente exigidos.

Dicho esto el Juzgador entra a determinar si la cláusula en cuestión supera el control de transparencia reforzado, con los parámetros de: las STS 23-12-2015 y STS 9-05-2013, de la Orden de 28-10-2011 (art 25), la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4-02-2014.

Así mismo tiene presente que el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que, en la totalidad de los casos sometidos a su consideración relativos a cláusulas suelo las entidades bancarias incumplieron ese deber reforzado de transparencia (STS 9-05-2013, STS 24-03-2015, STS 29-04-2015 Y STS 23-12-2015).

En el caso enjuiciado el Juzgador de lo Mercantil encuentra un claro déficit de transparencia en atención a las siguientes circunstancias:

1ª.- El numeral del apartado, cual es “Tipo de interés variable” que relativiza la importancia del contenido del mismo, incluida la cláusula impugnada.

Además el párrafo inmediatamente posterior a la cláusula impugnada establece: “El cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuará sin redondeos ni umbral mínimo de fluctuación”, lo cual constituye un elemento que induce a confusión, tal y como ha entendido la Audiencia Provincial de Valladolid (SAP nº 70/2015, de 8 de abril; SAP nº 83/2015, de 28 abril; SAP nº 125/2015, de 4 de junio; nº 200/2015, de 21 septiembre; nº 284/2015, de 9 diciembre; nº 42/2016, de 4 febrero …).

2ª La cláusula cuestionada incorpora, junto al suelo, un tope máximo o techo –en este caso el 12,50 %- que opera como contraprestación aparente, de aplicación difícil e irrealizable a la vista de la evolución del índice de referencia, lo cual es un factor de distorsión de la información, tal y como ha entendido la Audiencia Provincial de Valladolid (vr gr SAP 70/2015, 69/2015, 42/2016…).

3ª.- No se acredita que las actoras, que ni siquiera han dispuesto de la más elemental información previa sobre condiciones generales, se hayan encontrado en óptimas condiciones de comprender la significación económica de la cláusula.

No hubo concretas advertencias del riesgo de bajada de los tipos de interés, simulaciones de distintos escenarios o previsión de evolución de los tipos al menos en corto o medio plazo.

Por todo ello el Juzgador entiende que la cláusula no es transparente y por ello debe declarar su carácter abusivo de acuerdo con el art 82TRLCU y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (vr gr STS 24-03-2015 y STS 23-12-2015), ya que la falta de transparencia provoca un desequilibrio en perjuicio del consumidor al privarle de la posibilidad de comparar el coste de los créditos ofertados en el mercado por las distintas entidades bancarias y representarse fielmente el impacto económico.

Y estima que el carácter abusivo de la cláusula suelo comporta a su vez la NULIDAD (art 83 TRLCU), de modo que la misma se tendrá por no puesta, en aquello que resulte perjudicial para el consumidor, procediendo su inaplicación, prescindiendo de su contenido en la ejecución el contrato, con independencia de que haya sido solicitado o no por el consumidor (STJUE 14-06-2012).

En este caso el fallo de la sentencia estima íntegramente la demanda que habíamos formulado con expresa condena en costas a la demandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA.


Valladolid, 15 de diciembre 2016.



2016/12/09

REQUISITOS DE LOS PERMISOS DE SALIDA EN ÁMBITO PENITENCIARIO

Una vez más la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en su auto nº 740/2016, de 1-12-2016, insiste en que no basta para la concesión de un permiso de salida ordinario la concurrencia en el penado de los requisitos mínimos y objetivos que establece la normativa penitenciaria.

Estos requisitos mínimos objetivos son haber cumplido una cuarta parte de la condena, estar clasificado en segundo grado y tener buena conducta.

Pues bien conforme dicho auto, si concurriendo estos requisitos, existen datos objetivos en el expediente, de los que dimane un riesgo de que con el permiso se pueda hacer un mal uso del mismo o quebrantar la condena, dicho permiso no debe ser concedido.

Para valorar el riesgo la Audiencia tiene en cuenta los informes del Equipo Técnico y de la Junta de Tratamiento, los cuales en este caso informaron por unanimidad desfavorablemente la concesión del permiso de salida ordinario, ya que ambos -por su inmediación con el interno y seguimiento de su tratamiento penitenciario- conocen la trayectoria del mismo en su citado tratamiento.

En el caso presente se tienen presente los siguientes datos:

a).- Lejanía en el cumplimiento. Uno de los fines del permiso de salida es la preparación del interno hacia su futura vida la libertad.

*** La Audiencia Provincial de Valladolid piensa que difícilmente se cumple cuando la fecha del fin de la condena está lejos y precisamente ello es lo que genera el riesgo de que de serle concedido el permiso pudiera quebrantar la pena que está cumpliendo.

b).- Cumplimiento de varias sentencias con pena de prisión, en total 25 responsabilidades por delitos muy diversos.

*** A juicio de la Audiencia Provincial ello pone de relieve reincidencia, profesionalidad, y versatilidad delictiva.

c).- Antecedentes de drogas y alcohol.

*** A juicio de la Audiencia Provincial no es suficiente que el interno asista a tratamiento ya que no consta la superación por parte del penado de dichos problemas, que fueron la causa de la comisión de los delitos cometidos.

Por todo ello desestima el recurso de apelación y por lo tanto el permiso ordinario de salida, siendo necesario un mayor periodo de observación en su evolución en el tratamiento penitenciario antes de iniciar la concesión de permisos de salida.

Valladolid, 9 diciembre 2016.


2016/10/31

DERECHOS DE LA VÍCTIMA DEL DELITO EN ÁMBITO PENITENCIARIO. LEY 4/2015, DE 27 DE ABRIL, DEL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO:


A).- PRECISIONES INICIALES:

Lo primero que tenemos que recordar es que, por un lado, corresponde en exclusividad a Juzgados y Tribunales hacer ejecutar lo juzgado (art 117.3 de la Constitución Española) y, por otro, que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y hacia la reinserción social (art 25.2 de la Constitución Española).

Por lo tanto la actuación de la víctima en ámbito de ejecución siempre debe respetar ambas limitaciones.

Además la intervención de la víctima en el ámbito penitenciario no es anárquica ni en todo caso ya que será la propia ley la que establezca cuando y como puede participar, siendo la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito la que establece el catálogo de sus derechos.

El concepto de víctima es amplio, engloba tanto la directa (la que sufre el daño y perjuicio sobre su persona o patrimonio) como la indirecta en relación con determinadas personas a que se refiere el art 2 b de la Ley 4/2015 (casos de muerte o desaparición de una persona causada directamente por el delito, excluyendo al responsable del hecho).

B).- ¿QUÉ PUEDE HACER LA VÍCTIMA DEL DELITO EN EL ÁMBITO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA?:

1º.- La víctima tiene derecho, si lo desea, a que se la notifiquen determinadas resoluciones y decisiones (art 5.1 m):

Pero sólo si la víctima lo desea y así lo hace constar al Juzgado solicitándolo.

No hace falta que la víctima se hubiera mostrado parte en el procedimiento.

Para el ejercicio de este derecho la víctima designará un correo electrónico, dirección postal o domicilio.

Esta solicitud puede ser revocada en cualquier momento comunicándolo al Juzgado.

Las resoluciones y decisiones que se van a notificar a la víctima no son todas sino las del art 7, que son -entre otras- las siguientes:

a).- resoluciones que acuerden la prisión o posterior puesta en libertad del penado, así como su fuga (art 7.1 c).

b).- resoluciones o decisiones de cualquier autoridad judicial o penitenciaria que afecten a sujetos condenados por delitos cometidos con violencia o intimidación y que supongan riesgo para la seguridad de la víctima; en cuyo caso será la Administración Penitenciaria la que comunicará inmediatamente a la autoridad judicial la resolución adoptada para su notificación a la víctima afectada (art 7.1 e).

Entrarían dentro de este apartado siempre que "afecten a personas condenadas por delitos cometidos con violencia o intimidación y que conlleven riesgo para la seguridad de la víctima": permisos de salida ordinarios o extraordinarios que no sean con custodia acordados por la Administración Penitenciaria; autos judiciales que autorizen permisos; salidas de fin de semana y salidas autorizadas en régimen abierto; aplicación por parte de Instituciones Penitenciarias de sistemas flexibles en base al art 100.2 del Reglamento Penitenciario con modelo de ejecución que permita salidas; autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que acuerde la clasificación en tercer grado por vía de recurso; cuando por vía de recurso se apruebe la aplicación de un sistema flexible de cumplimiento que permita salidas y el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que concede la libertad condicional.

Como pone de manifiesto la Conclusión 17 de las Jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2016 al preveer el art 7.1 que las notificaciones en estos supuestos sean hechas en todo caso por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, convierte a éste en correo de Instituciones Penitenciarias respecto de sus resoluciones, lo que obliga a la Administración a concretar la fecha de salida en las que someta a aprobación judicial con antelación suficiente para su comunicación efectiva a la víctima, lo cual puede plantear problemas.

Y además (arts 7.1 f y 13) se notificará a la víctima las “resoluciones de carácter penitenciario” siguientes:

a).- el auto por el que el Juez de Vigilancia Penitenciaria autoriza la posible clasificación del penado en tercer grado antes de que se extinga la mitad de la condena conforme al art 36.2 del Código Penal, cuando la víctima lo es por determinados delitos (homicidio, aborto del 144 CP, lesiones, contra la libertad, tortura y contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexual, robo con violencia e intimidación, terrorismo y trata de seres humanos); art 13.1 a.

Recordar que el art 36.2 CP faculta al Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, IIPP, y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento (con excepciones ante determinados delitos).

Por LO 1/2015, de 30 de marzo, se añadió un tercer apartado al art 36 CP en el siguiente sentido: el Tribunal o Juez de Vigilancia Penitenciaria, según corresponda, podrá acordar, previo informe del Ministerio Fiscal, IIPP y las demás partes, la progresión a tercer grado por motivos humanitarios y de dignidad personal de penados enfermos muy graves con padecimientos incurables y de septuagenarios valorando, especialmente su escasa peligrosidad. Surgen dudas sobre si la víctima tendría intervención en estos supuestos.

b).- auto por el que el Juez de Vigilancia Penitenciaria acuerda que los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran al límite de cumplimiento de condena y no a la suma de las penas impuestas, conforme el art 78 del Código penal y ante delitos que acabamos en enumerar o cometidos en el seno de grupo o organización criminal; art 13.1 b.

c).- el auto por el que se concede al penado la libertad condicional en los delitos a que se refiere el art 36.2 del Código penal o alguno de los delitos que hemos enumerado, siempre que se hubiera impuesto una pena de más de cinco años de prisión; art 13.1 c.

La conclusión A apartado 7º del Encuentro de Magistrados y Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2015 establece que "cuando las víctimas hagan uso de la facultad prevista en el art 5.1 m de la Ley 4/2015, manifestando ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria su voluntad de ser informado de las decisiones a que se refiere el art 7.1 e, manifestación que les da derecho a participar en la ejecución, en los términos previstos en el art 13 de dicho Estatuto, se comunicará al Centro Penitenciario en que esté ingresado el penado al que se refiera la petición, al objeto de que reseñe en su expediente penitenciario para que, en el caso de que sea trasladado y pase a depender de otro Juez de Vigilancia Penitenciaria, le pueda constar sin necesidad de que la víctima formule nueva petición".

2º.- La víctima de violencia de género tiene derecho, en todo caso, a ser notificada de determinadas resoluciones y decisiones (art 7.3):

Estas notificaciones se realizan sin necesidad de que la víctima lo solicite y afectan a las siguientes resoluciones:

a).- resoluciones que acuerden la prisión o posterior puesta en libertad del penado, así como su fuga

b).- las resoluciones que acuerden la adopción de medidas cautelares personales o que modifiquen las ya acordadas, cuando hubieran tenido por objeto garantizar la seguridad de la victima.

En estos casos la víctima de violencia de género puede manifestar su deseo de no recibir estas notificaciones.

3º.- Siempre que la víctima haya solicitado ser notificada tiene derecho de formular alegaciones antes de que el Juez de Vigilancia dicte una de las resoluciones de carácter penitenciario ya referidas que posteriormente le será notificada (art 13.3).

A tal efecto el Juez de Vigilancia Penitenciaria dará traslado a la víctima por cinco días para que pueda alegar lo que a su derecho convenga.

La duda surge sobre si el traslado es del mero trámite o bien se debería dar traslado a la víctima de las actuaciones, lo cual sería más deseable para que pudiera tener pleno conocimiento sobre lo que se va a pronunciar.

No necesita abogado ni procurador para este trámite.

4º.- Otros derechos de la víctima:

4.1.- interesar que se impongan al liberado condicional las medidas o reglas de conducta previstas por la ley que considere necesaria para garantizar su seguridad, cuándo aquel hubiera sido condenado por hechos de los que pueda derivarse razonablemente una situación de peligro para la víctima; art 13.2 a.

Podríamos remitirnos en este punto al art 83 del Código Penal que regula las prohibiciones y deberes encaminados a evitar el peligro de comisión de nuevos delitos (apartados 1, 2 ,3 y 4, cuyo control se ejerce por Fuerzas y Cuerpos Seguridad Estado); y concretamente para víctimas de violencia de género los apartados 1, 4 (prohibición aproximarse y comunicarse...; prohibición de residir o acudir...) y más dudoso la participación en programas...(cuyo control queda bajo el SGPMA). A ello también se refiere el art 90.5 del Código Penal para la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concesión de la libertad condicional.

4.2.- facilitar al Juez o Tribunal cualquier información que resulta relevante para resolver sobre la ejecución de la pena impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera sido acordado; art 13.2 b.

Al referirse la Ley a Juez o Tribunal se refiere al sentenciador, pero la duda es si también se ha de entender que afecta al Juez de Vigilancia Penitenciaria respecto de cualquier incidente de ejecución judicializado (vr gr permiso salida).

La Conclusión 20 de las Jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria 2016 opta por entender que sí afecta al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria ya que la víctima también puede aportar información relevante en expedientes de competencia de dicho Juzgado, aunque este planteamiento tiene sus detractores con argumentaciones principalmente basadas en que en detemrinados preceptos del Código Penal cuando el legislador se ha referido al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria así lo ha hecho constar (vr gr art 36.3).

5º.- La víctima tiene derecho de recurrir la resolución de carácter penitenciario ya referidas que le fue notificada (art 13 1 in fine):

La víctima anunciará al Secretario Judicial competente la voluntad de recurrir dentro del plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación (para ello no es necesario abogado).

En plazo de quince días desde la notificación deberá formular el correspondiente recurso.

Existe una remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en materia de recursos rige la Disposición Adicional 5ª de la LOPJ.

Pienso que el espíritu de la ley es permitir a la víctima con trámites sencillos recurrir la resolución.

6º.- Eficacia temporal:

Ante la pregunta de si la facultad de las víctimas a que se refiere la Ley 4/2015 se aplica a delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma la DTU establece que "las disposiciones de la Ley serán aplicables a las víctimas de delitos a partir de la fecha de su entrada en vigor, sin que ello suponga una retroacción de los trámites que ya se hubieran cumplido".

 La Conclusión 16 de las Jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria opta por entender que es de aplicación la Ley 4/2015 a los delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, y a procedimientos y ejecuciones en curso, bien entendido que no cabría retroacción respecto de actuaciones practicadas; debiendo en estos casos el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria suplir la omisión del ofrecimiento del procedimiento y tener actualizados los datos de la víctima incluso en la fase final de la ejecución atribuida a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria.

El problema que se plantea es cuando el Juzgado pierde el contacto con la víctima y ello supone dilaciones que afectan al penado.

7º.- Conclusión: Es loable la posibilidad de intervención de la víctima en la ejecución de la pena privativa de libertad, pero atender a su deseo como único criterio o criterio preponderante para adoptar la correspondiente resolución dejando a un lado otros parámetros compromete seriamente el fin constitucional de la pena que cumple el penado cual es la reeducación y reinserción social.

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Valladolid, noviembre 2016.



2016/09/23

JUICIO PENAL EN AUSENCIA DEL ACUSADO

¿Se puede celebrar un juicio penal cuando el acusado no acude?

La regla general es que para que se pueda celebrar el juicio oral es necesario que asista tanto al acusado como el abogado defensor (art 786.1 LECrim).

1º.- Pero la propia ley establece tres excepciones en las que se puede celebrar un juicio en ausencia del acusado:

a).- cuando el acusado que no acude ha sido citado personalmente al juicio y no justifica su ausencia

b).- cuando el acusado ha sido citado a juicio en el domicilio que previamente designó y no justifica su ausencia

c).- cuando la fecha del juicio fue notificado a la persona que él designó como tal para recibir las notificaciones en su nombre y no justifica su ausencia

2º.- Requisitos necesarios para la celebración del juicio en ausencia (deben concurrir todos y cada uno):

a).- solicitud de celebración del juicio por parte del ministerio fiscal o la acusación

b).- que sea oída la defensa del acusado

c).- que el Juez o Tribunal estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento

d).- y la pena solicitada para el acusado no debe exceder de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años

3º.- Cual es la justificación de la celebración del juicio en ausencia:

La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal (art 775.1) establece que cuando se reciba la primera comparecencia al investigado, por parte del Secretario Judicial, se le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o persona designada permitirá la celebración del juicio en ausencia, siempre que concurran los requisitos necesarios que acabamos de decir.

4º.- ¿Qué ocurre cuando el acusado ausente en el juicio no ha designado domicilio en los términos del 775 y está en paradero desconocido o cuando la pena solicitada para el acusado es mayor de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, mayor de seis años?

En este caso no puede celebrarse juicio en ausencia del acusado y lo que hará el Juez o Tribunal es mandar expedir requisitoria para su llamamiento y busca, declarándolos rebeldes, si no comparecieran o no fueren hallados (art 784.4 LECrim).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula el “procedimiento contra reos ausentes” en los arts 834 y siguientes, estableciendo que transcurrido el plazo de la requisitoria sin haber comparecido o sin haber sido presentado el ausente, se le declarará rebelde.

La consecuencia es que si el declarado rebelde está pendiente de juicio oral éste se suspenderá y se archivarán los autos (art 841 LECrim).

Hay que tener en cuenta algo que ocurre muy a menudo y es que si fueran dos o más los procesados y no a todos se les hubiera declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto de los demás (art 842 LECrim).

En cuanto el declarado rebelde se presente o sea habido el Juez o Tribunal abrirá nuevamente la causa para continuarla según su estado.


Valladolid, 23 septiembre de 2016.


2016/09/21

CONDENA EN COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN SENTENCIAS ABSOLUTORIAS

La sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo, de 26 de julio de 2016, examina los supuestos en los que procede la condena en costas a la acusación particular cuando recae sentencia absolutoria.

Rige el art 240 LECrim.

El Supremo establece como requisitos para tal condena los siguientes:

1º.- PETICIÓN EXPRESA DE LA CONDENA EN COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN CASO DE QUE RECAIGA SENTENCIA ABSOLUTORIA:

Solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando existe una petición expresa en tal sentido.

El tema de costas goza de una naturaleza estrictamente civil, por su carácter compensatorio o resarcitorio y por ello en su regulación rige el principio de rogación.

Véase la diferencia de trato respecto de las costas cuando recaen sobre el condenado ante sentencia condenatoria (art 123 CP) o las de la acusación particular en delitos perseguibles solo a instancia de parte (art 124 CP), ya que en ambos casos las impone la ley.

Recientemente la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo nº 702/2016, de 14 de septiembre de 2016, aclara que la petición de condena a la acusación particular de las costas causadas a la parte absuelta debe considerarse incluida en la petición de absolución "con todos los pronunciamientos favorables", ya que la no imposición de las mismas deja sin contenido la petición de la totalidad de los pronunciamientos favorables.

2º.- MOMENTO PARA PEDIR LA CONDENA EN COSTAS:

Generalmente se deben solicitar en un momento en el que se le de posibilidad a la acusación particular de poder defenderse para no generar indefensión.

Se considera que lo adecuado es solicitarlas en el escrito de defensa o de calificación provisional.

3º.- REQUISITOS DE LA CONDENA: TEMERIDAD O MALA FE:

La condena en costas a la acusación particular necesita un plus para llegar a la sentencia absolutoria más allá de la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por lo que la línea general de viabiabilidad de la imposición es restrictiva.

Temeridad y/o mala fe deben ser notorias y evidentes y así mismo objeto de acreditación por quién solicita la imposición de las costas.

En relación con la temeridad es un dato a valorar que el fiscal también formule acusación y apoye la condena y en tal caso es más costoso apeciar la existencia de temeridad.

La mala fe es definida como el conocimiento real de la inveracidad de la acusación o de la manifiesta insuficiencia de las pruebas. Un ejemplo sería la ocultación, por la acusación particular, de datos o pruebas que llevarían a la sentencia absolutoria.

La fijación de una posición parcialmente discordante con la del fiscal podría servir para no incluir, en caso de condena, las costas de la acusación particular pero no para motivar su condena en costas en el caso de absolución.

Dicho de otro modo no es determinante que la acusación particular haya mantenido posiciones diversas y/o contrapuestas a las del ministerio público.

Para la imposición la acusación particular deberá haber perturbado con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal.

4º.- FUNDAMENTACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTOS SUPUESTOS:

Se trata de evitar querellas infundadas o imputaciones injustificadas de hechos delictivos.



Valladolid, 21 septiembre 2016.


2016/06/13

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA:

1.- PARÁMETROS A TENER EN CUENTA:

No se trata de una medida excepcional, sino al contrario, habrá que considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La STS nº 257/2013, de 29-04-2013 declara como doctrina jurisprudencial las siguientes circunstancias a tener presente para optar o no por la custodia compartida:

  • práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
  • aptitudes personales de los progenitores
  • deseos de los menores
  • número de hijos
  • cumplimiento de los progenitores de los deberes con sus hijos
  • respeto mutuo en las relaciones personales
  • resultado de los informes exigidos legalmente
  • cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada

Los padres que deseen la guarda y custodia compartida deben solicitar este régimen, y concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, debiendo integrar con hechos y pruebas los distintos criterios y ventajas para los hijos (STS nº 515/2015, de 15-10-2014).

Tal posicionamiento jurisprudencial ha sido seguido por la Sala Civil de la Audiencia Provincial de Valladolid, por ejemplo en sentencia nº 66/2016, de 21-03-2016.

Puede haber casos en los que no sea posible el tránsito de una guarda exclusiva a otro de custodia compartida, teniendo presente las circunstancias concretas del caso y el interés del menor, y ello pese a existir un sistema amplio de comunicaciones del progenitor con su hijo (STS nº 193/2016, de 29-03-2016).

La conflictividad entre los padres puede llevar a desaconsejar la guarda y custodia compartida. Así lo establece la STS nº 619/2014, de 30-10-2014. Entre los padres debe existir una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor y no perturben su estado emocional.

La STS nº 276/2016, de 25-04-2016 deniega la guarda y custodia compartida teniendo presente entre otros datos la existencia de una tensa situación de la pareja, unido a la existencia de una condena penal por injurias.

Nunca debemos olvidar que la guarda y custodia compartida solo se acordará cuando así lo aconseje el interés superior del menor.

2.- MODALIDADES DE SOLICITUD DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA Y TRÁMITES:

a).- Guarda y custodia compartida solicitada por ambos progenitores:

* puede ser solicitada desde el inicio del procedimiento mediante acuerdo alcanzado en la propuesta de convenio regulador. También se puede llegar al acuerdo en el transcurso de un procedimiento en el que inicialmente no lo hubo.
* el Juez, antes de acordar el régimen, deberá:
         - recabar informe del ministerio fiscal
        - oír a los menores con suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio, o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor
         -valorar las alegaciones de las partes en la comparecencia y la prueba practicada en ella
         -tener presente la relación que los padres tienen entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda
* el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados (equipo psicosocial del Juzgado), relativo a idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
* la guarda y custodia compartida se acordará por parte del Juez siempre que haya fundamento para ello que deberá hacer constar en la sentencia (motivación).
* es posible la adopción de cautelas para un eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

b).- Guarda y custodia compartida solicitada por una de las partes:

  • el Juez también en este caso podrá acordar la guarda y custodia compartida, aunque ya de forma excepcional
  • el Juez valorará el informe del ministerio fiscal (realmente no se necesita que éste sea favorable (STC 17-10-2012)
  • se necesita que sólo de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior del menor.
  • el Juez, antes de acordar el régimen, deberá:
         - recabar informe del ministerio fiscal
        - oír a los menores con suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio, o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor
         -valorar las alegaciones de las partes en la comparecencia y la prueba practicada en ella
          -tener presente la relación que los padres tienen entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda
  • el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
  • la guarda y custodia compartida se acordará por parte del Juez siempre que haya fundamento para ello que deberá hacer constar en la sentencia (motivación).

3.- NO PROCEDE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA:

Legalmente está vedada la guarda y custodia compartida:

a).- cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

b).- cuando de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y las pruebas practicadas se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.


Valladolid, 12 junio 2016.



2016/06/06

LIBERTAD CONDICIONAL:

Tras la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015 la libertad condicional se configura como un supuesto de suspensión del resto de la pena de prisión.
La consecuencia primordial de ello es que si se revocara la suspensión de la ejecución del resto de la pena y libertad condicional dará lugar a la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento y el tiempo transcurrido en libertad condicional no será computado como tiempo de cumplimiento de la condena

Para acceder a la libertad condicional se debe tener presente los requisitos de cada una de las modalidades que el Código Penal contempla en los arts 90 y siguientes.

LIBERTAD CONDICIONAL GENERAL A LAS ¾ DE LA CONDENA:

Competente el Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Requisitos: clasificación en tercer grado; extinguir tres cuartas partes de la pena impuesta y buena conducta.
Se valora: personalidad, antecedentes, circunstancias del delito cometido, relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el delito, conducta durante el cumplimiento de la pena, circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.
Conlleva un pronóstico de baja peligrosidad criminal.
Responsabilidad civil: se debe haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72 LOGP.

LIBERTAD CONCIDIONAL ADELANTADA A LOS 2/3 DE LA CONDENA:

Competente el Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Requisitos: extinguir las dos terceras partes de la condena; durante el cumplimiento de su pena hayan desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquéllas de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa; clasificación en tercer grado y buena conducta.
Con esta regulación ya no se trata de un supuesto excepcional y como se ve ya no se exige que las actividades hayan sido continuadas.
Responsabilidad civil: se debe haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72 LOGP.

LIBERTAD CONDICIONAL CUALIFICADA A LA ½ DE LA CONDENA:

Competente el Juez de Vigilancia Penitenciaria, pero debe existir propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes. Ello significa que debemos solicitarla a IIPP para que en su caso inicie el expediente.
Requisitos: extinguir las dos terceras partes de la condena; clasificación en tercer grado y buena conducta; desarrollado continuadamente actividades  laborales, culturales u ocupacionales y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso (en este caso las actividades sí deben ser continuadas).
Responsabilidad civil: se debe haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72 LOGP.
En este supuesto el juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un máximo de noventa días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de condena.

LIBERTAD CONCIDIONAL DE INTERNOS PRIMARIOS A LA 1/2 DE LA CONDENA:

Es excepcional y novedoso.
Competente el Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Requisitos: que estén cumpliendo la primera condena de prisión sin que ésta supere los tres años; extinguir la ½ de la condena; clasificación en tercer grado y buena conducta; que durante el cumplimiento de su pena hayan desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquéllas de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa.
La Instrucción 4/2015 SGIP opta por considerar esta primariedad como penitenciaria (primer ingreso en prisión condenado por delito para cumplimiento de condena); sin perjuicio de que se valore por parte de la Junta de Tratamiento la existencia de antecedentes penales.
Responsabilidad civil: se debe haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72 LOGP.
Exceptuados de éste régimen los condenados por delitos contra libertad e indemnidad sexual, terrorismo, u organización criminal.

LIBERTAD CONDICIONAL DE PENADOS CON 70 AÑOS:

Supuesto humanitario para los penados que tengan 70 años o los cumplan durante la extinción de la condena.
Es la Administración Penitenciaria la que elevará al expediente al Juez de Vigilancia Penitenciaria, con la urgencia que el caso requiera.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria para resolver valorará: las circunstancias personales, la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.
No se exige el cumplimiento de un tiempo determinado de la condena.
Requisitos: reunir requisitos de acceso a la libertad condicional excepto el de cumplir un determinado tiempo de la condena; clasificación en tercer grado; buena conducta; pronóstico favorable de reinserción social.
Responsabilidad civil: se debe haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72 LOGP.

LIBERTAD CONDICIONAL ENFERMOS MUY GRAVES CON PADECIMIENTOS INCURABLES:

Iguales requisitos que el anterior supuesto.
Se necesitan informes médicos para acreditar la situación de enfermo muy grave con padecimiento incurable.
Es la Administración Penitenciaria la que elevará al expediente al Juez de Vigilancia Penitenciaria, con la urgencia que el caso requiera.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria para resolver valorará: las circunstancias personales, la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.

LIBERTAD CONDICIONAL PARA PENADOS ENFERMOS O MAYORES CON PELIGRO PARA SU VIDA:

Se trata de supuestos en los que existe un peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada edad y éste es patente (enfermedad terminal en peligro inminente de muerte).
Debe estar acreditado por dictamen del médico forense y de los servicios del establecimiento penitenciario.
En este supuesto el juez o tribunal podrá, sin necesidad de que se acredite el cumplimiento de ningún otro requisito (no hace falta estar en tercer grado) y valorada la falta de peligrosidad relevante del penado, acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concederle la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el apartado anterior.
Existe el deber del penado de colaborar con los peritos para facilitarles la evolución de la enfermedad, ya que en caso contrario podría revocarse la libertad condicional.
Conforme la Instrucción 4/2015 de la SGIP es preciso contar con un pronóstico final del centro penitenciario en el que se valoren las circunstancias personales del penado, la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.

LIBERTAD CONDICIONAL A LOS CONDENADOS A PENA DE PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE:

El competente es el Tribunal (no el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria).
Requisitos: haber cumplido con carácter general 25 años de la condena, ampliable a 28, 30 o 35 años; clasificación en tercer grado; que el tribunal, a la vista de la personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el delito, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas, pueda fundar, previa valoración de los informes de evolución remitidos por el centro penitenciario y por aquellos especialistas que el propio tribunal determine, la existencia de un pronóstico favorable de reinserción social.

LIBERTAD CONDICIONAL DE EXTRANJEROS:

El art 197 Reglamento Penitenciario continúa regulando esta figura a la que se pueden acoger los extranjeros que deseen disfrutar de este beneficio en su país de origen.
En este supuesto será Instituciones Penitenciarias la que elevará al Juez de Vigilancia el expediente de libertad condicional recabando autorización para que el penado pueda disfrutar de esta situación en su país de residencia, así como de las cautelas que hayan de adoptarse, en su caso, al objeto de que dicha libertad se disfrute efectivamente en el país fijado

LIBERTAD CONDICIONAL DE CONDENADOS POR TERRORISMO Y CRIMEN ORGANIZADO:

Regulación específica en el art 90.8 del Código Penal.
No es posible la aplicación de libertad condicional adelantada ni cualificada.
Requiere que el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.

Valladolid, 6 junio 2016.



2016/04/25

DIRECTIVA 2008/115CE Y LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS EN SITUACIÓN IRREGULAR:

DEFENSA FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN POR ESTANCIA IRREGULAR:
DIRECTIVA 2008/115/CE 16-12-2008:

Últimamente se está consolidando una línea jurisprudencial que estima que el sistema de multa o expulsión, como sanción frente a la estancia irregular de extranjeros que contempla la legislación española está en contra de la Directiva 2008/115 que no contempla la posibilidad de la multa ante tal situación.

Conviene pues empezar a manejar argumentos que se pueden obtener precisamente en la Directiva 2008/115, para efectuar las alegaciones contra la expulsión frente a una situación de estancia irregular.

A).- PRINCIPIOS DE LA DIRECTIVA:
En aplicación de la Directiva existe un deber de tener en cuenta:
1º.- el interés superior del niño (art 5 a Directiva)
2º.- la vida familiar (art 5 b Directiva)
3º.- el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate (art 5 c Directiva)
4º.- respeto al principio de no devolución (art 5 Directiva)

B).- RETORNO Y EXPULSIÓN SON INSTITUCIONES DISTINTAS QUE NO HAY QUE CONFUNDIR:

RETORNO:
Ante situación irregular los Estados miembros dictarán decisión de retorno (art 6.1 Directiva)
Con plazo adecuado para la salida voluntaria (art 7 Directiva)
No habrá plazo para salida voluntaria o existirá un plazo muy pequeño ante: fuga, solicitud de autorización infundada o fraudulenta, orden público, seguridad pública o seguridad nacional (art 7.4 Directiva)

EXCEPCIONES A LA DECISIÓN DE RETORNO:
1º.- Cuando el extranjero sea titular de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se le exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro (art 6.2 Directiva)
2º.- Cuando otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva (art 6.3 Directiva)
3º.- Cuando se conceda al extranjero en situación irregular un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo (art 6.4 Directiva)
4º.- Cuando esté pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente (art 6.5 Directiva)

EXPULSIÓN: es una medida para hacer cumplir retorno (art 8 Directiva) cuando no existe salida voluntaria según art 7.4; incumple salida voluntaria en plazo o existe un riesgo sobrevenido en el plazo para la salida voluntaria.

APLAZAMIENTO DE LA EXPULSIÓN: (art 9 Directiva) en los siguientes supuestos:
Ante vulneración del principio de no devolución
Cuando se obtenga efecto suspensivo ante acceso jurisdicción
Atendiendo a las circunstancias específicas del caso concreto: estado físico o la capacidad mental, razones técnicas, tales como la falta de capacidad de transporte o la imposibilidad de ejecutar la  expulsión debido a la falta de identificación

C).- PROHIBICIÓN DE ENTRADA SOLO ES PRECEPTIVA EN DETERMINADOS SUPUESTOS:

PROHIBICIÓN DE ENTRADA: art 11 Directiva
a).- decisiones de retorno “deberán” ir acompañadas de una prohibición de entrada en supuestos de no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria o si la obligación de retorno no se ha cumplido
b).- en otros supuestos las decisiones de retorno “podrán” ir acompañadas de una prohibición de entrada (en este caso podría conseguir la revocación o suspensión de la prohibición si prueba abandono territorio en cumplimiento de decisión retorno): art 11.3 Directiva.
Duración: según circunstancias. Máximo cinco años a excepción: orden público, seguridad pública o seguridad nacional, que podrá ser superior.

D).- DISPOSICIONES MÁS FAVORABLES: La Directiva se aplica sin perjuicio de:

a).- acuerdos bilaterales o multilaterales.
b).- el acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable
c).- del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva

Valladolid, 25 abril 2016.