2014/12/01

DELITO DE ATENTADO ART 550 CP Y DELITO DE RESISTENCIA ART 556 CP.

La STS nº 580/2014, de 21-07-2014 (remitiéndose a la STS 328/2014, de 28 de abril) recuerda los requisitos que deben concurrir en el delito de atentado, para así diferenciarlo del delito de resistencia.

A.- En el DELITO ATENTADO Art 550 CP (tipo básico: prisión 2 a 4 años y multa si se comete frente a autoridad y prisión de 1 a 3 años en demás casos): deben concurrir elementos:
A.1).- de carácter objetivos:
a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP.
*** Habrá que examinar si el sujeto pasivo tiene o no tal condición. En Castilla y León habrá que prestar especial atención a la Ley 3/2014, de 16 de abril de autoridad del profesorado (BOCYL nº 82 de 2-05-2014: Ley aplicable a los centros docentes sostenidos con fondos públicos de la Comunidad de Castilla y León que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, imparten alguna de las enseñanzas previstas en dicha Ley, que en su art 5 establece: El profesorado, en el ejercicio de las funciones de gobierno, docentes, educativas y disciplinarias que tenga atribuidas, tendrá la condición de autoridad pública y gozará de la protección reconocida a tal condición por el ordenamiento jurídico”). Así mismo a la Ley 8/2010, de 30 de agosto, de Ordenación del Sistema de Salud de Castilla y León, que en su art 70 cita quienes tienen la condición de autoridad sanitaria y de agentes de la autoridad sanitaria. Y en ambos casos relacionarlo con el art 24 CP.
b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas (ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones).
*** Por lo tanto se debe examinar si existió o no extralimitación en el actual del sujeto pasivo ya que de existir podría dar lugar a la absolución.
c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente (SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento (SSTS 652/2004 de 14.5, 146/2006 de 10.2), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.
** Habrá que examinar la clase de acción desplegada por el sujeto activo. Se ha apreciado la existencia de delito de atentado en los siguientes supuestos:
-empleo de fuerza eminentemente física
-empleo de intimidación grave
-resistencia activa grave
-acometimiento físico en acción dirigida frontalmente a la autoridad o agente (embestida, ataque, agresión, puñetazo y/o patada)
-utilización de medios agresivos materiales contra autoridades o agentes (STS 18-03-2000)
A.2).- y elementos subjetivos:
a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente
*** La identificación del agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado (uniforme, identificación del agente mediante exhibición de placa), conlleva que se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo
b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad y conlleva el conocimiento de la significación antijurídica tanto de la acción como del resultado de la acción.
*** La jurisprudencia ha sentado que el dolo "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido"

B.- DELITO DE RESISTENCIA Art 556 CP (prisión de 6 meses a 1 año):
En el Código Penal el tipo viene definido de manera negativa: “los que, sin estar comprendidos en el art 550 CP resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones”.
Si bien en un principio se entendió que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho; la actual jurisprudencia ha matizado este criterio sentando que si la resistencia es activa y grave estaría incurriendo mas bien en delito de atentado del 550 CP.
*** Por lo tanto hay que PONDERAR:
1º.- por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y,
2º.- por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones,
3º.- debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública
Ejemplos de delito de resistencia:
-oponerse a la actuación de los agentes
-actuación resistente con fuerza física activa no grave frente a policía oponiéndose a ser llevado en coche policial a comisaría (SAP Va, S 2ª, 27-03-2006)
-tenaz oposición a ser detenido (SAP Va, S 2ª, 21-10-2008).
-resistencia a ser identificado y cuando se decide traslado al cuartel para ser identificado, adoptar actitud de resistencia activa agarrándose a un radiador y a la ropa del agente causando daños en ambos objetos (SAP Va, S 4ª, 25-06-2014).
-resistencia tenaz y continuada a la detención forcejeando con los agentes (SAP Va, S 2ª, 2-04-2014).
-insultar a agentes seguidos de resistencia lanzado patadas y puñetazos, alcanzando a un agente que tuvo lesiones... (SAP Va, S 4ª, 12-06-2014).
-fuerza física o mal trato del acusado a los agentes, haciendo aspavientos con brazos y agarrando a un agente por el uniforme y zarandearlo, haciendo que casi caiga al suelo (SAP Va, S 2ª, 30-09-2014).
-encerrarse dentro del vehículo cuando los agentes le requieren para que salga del vehículo, desplegando patadas para huir de la policía y evitar ser detenido, provocando la caída de todos al suelo y rotura de prendas en vestimenta policial (SAP, S 2ª, Va 20-04-2005).

C.- Tipificación residual: de no ser delito de atentado ni de resistencia podría ser FALTA DEL ART 634 CP, por ejemplo cuando lo que existe es más bien una falta de respeto y consideración o desobediencia muy leve hacia los agentes que se encuentran ejerciendo sus funciones, habiéndose identificado previamente como tales.
Ejemplo de falta serían:
-tratar de impedir que los agentes realicen sus funciones obstaculizando la conducción de una persona detenida sin resistencia (SAP Va, S 2ª, 4-12-2008)

-con intención de huir, empujar al agente de la autoridad en el pecho (se aprecia que el acusado en realidad pretendía huir y no vulnerar el principio de autoridad, llevando a cabo el empujón al policía para desobedecer la orden de detención) (SAP Va, S 2ª, 25-04-2014).

2014/10/21

Obligación de pago de la pensión de alimentos durante la estancia en prisión del obligado al pago. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Sala Civil):

La Sala Civil del Tribunal Supremo en sentencia nº 564/2014, de 14-10-2014, ante la jurisprudencia contradictoria existente se pronuncia sobre si se debe suspender la obligación del pago de alimentos durante el tiempo en que el obligado al pago está privado de libertad en centro penitenciario o no.
El Supremo parte de la naturaleza jurídica de la obligación de pagar alimentos, que según dice es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento juridico, con rango constitucional y contenido ineludible de la patria potestad.
Así mismo tiene presente que la obligación de pagar alimentos a los hijos tiene en cuenta no solo los ingresos, sino también los medios o recursos con que cuenta el cónyuge, por lo que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata, sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de la obligación (tener presente las circunstancias económicas a que alude el art 93 Código Civil).
Por ello establece el alto tribunal que ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber entrado en prisión, gravando a la madre con la obligación de soportarlos en exclusiva.
El límite que alude al Supremo es el propio art 152.2 Código Civil, que contempla la situación en que la fortuna del obligado a dar alimentos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

*** El Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: la obligación de pagar alimentos a hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.

En el caso que examinó el Supremo casó la sentencia frente a la que se recurrió para dejar sin efecto la suspensión del devengo de la prestación de alimentos durante el ingreso en prisión ya que no se acreditó falta de ingresos o recursos para poder hacer frente a los alimentos.

*** Por ello debemos tener presente que la entrada en prisión no es suficiente para suspender el pago de alimentos, sino que el obligado al pago tiene la carga de la prueba de acreditar no solo la falta de ingresos sino también la falta de otros recursos para afrontarlos (como por ejemplo la tenencia de patrimonio) durante la estancia en prisión, jugando en su contra la falta de tal acreditación.

2014/09/24

NULIDAD DE CLAUSULA SUELO. LITISPENDENCIA IMPROPIA

NULIDAD DE CLAUSULA SUELO

Formulada demanda contra la entidad bancaria Banco de Caja España, Salamanca y Soria SA sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto sobre nulidad de la cláusula relativa al tipo mínimo de interés (clausula suelo y techo) insertada en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, el Juzgado de lo Mercantil Uno de Valladolid, en auto de 4/09/2014, estima la excepción de litispendencia impropia suspendiéndose la tramitación de los autos hasta tanto recaiga resolución firme en el juicio ordinario 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid.

El art 421 LECiv establece que “cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, confirme al apartado 4 del art 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el Tribunal que está conociendo del proceso posterior”.

La base de tal pronunciamiento es que el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid está conociendo una demanda interpuesta por una asociación de consumidores y que tiene el mismo objeto litigioso (declaración de nulidad por abusiva de una clausula relativa al tipo de interés variable mínimo -cláusula suelo-) y, aunque ciertamente faltaría la plena identidad de sujetos al ser aquella una demanda colectiva planteada por una asociación de consumidores, si bien a las demandantes les afectará la sentencia que se dicte en Madrid (art 222 LECiv) y podrán adherirse a la ejecución de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse (art 519 LECiv).

Resultando evidente la interdependencia de este proceso con el de Madrid se pretende evitar el riesgo de dictarse sentencias contradictorias en relación con la validez de las mismas cláusulas. Esta es la tesis de la Audiencia Provincial de Valladolid en auto de 26/11/2013 (S 3ª Rollo 181/2013) y auto nº 70/2014 de 1/07/2014 que confirma dicho criterio.

Reconoce la Audiencia Provincial de Valladolid que ello va a suponer una inevitable dilación en la tramitación de uno de los dos procesos, sin embargo entre el perjuicio que ello supone y el mal intolerable para el ordenamiento jurídico que supondría la existencia de sentencias contradictorias sobre un mismo objeto, opta el legislador por sacrificar la celeridad en la tramitación del más moderno, siempre que no sea factible la acumulación.

*** En todo caso es posible, habida cuenta de los posibles perjuicios que pudiera irrogarse de aplicarsele la cláusula durante el tiempo que se demore la resolución de por parte del Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid en sentencia firme, solicitar la medida cautelar de suspensión de aplicación de la cláusula suelo que se discute, con apoyo legal en el art 730.4 LECiv.


*** Una vez que recaiga sentencia firme en el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid en su caso se podrá interesar, en ejecución de sentencia, que le sea aplicado el fallo conforme a lo dispuesto en el art 519 LECiv como beneficiarios del mismo.

2014/07/24

PERMISO DE SALIDA CONCEDIDO

El auto nº 453/2014, de 23-07-2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid parte de que la concurrencia de los requisitos objetivos aludidos en el artículo 154 del Real Decreto 190/1996 RP (cumplimiento de la cuarta parte de la condena -sobre la totalidad de las condenas impuestas-, no presentar mala conducta -concepto indeterminado que ha de valorarse caso por caso, siendo compatible con quien ha cometido alguna infracción disciplinaria- y que se encuentre en segundo o tercer grado de tratamiento, siendo preceptivo del informe del Equipo Técnico) no implica que automáticamente deba procederse a la concesión del permiso penitenciario, ya que supone siempre un juicio de pronóstico sobre el uso que el interno pueda hacer del permiso, las probabilidades de comisión de un nuevo delito o de quebrantamiento y su utilidad para el interno en función de su preparación para la vida en libertad, fin último del permiso y razón de ser del mismo.
*** Por ello es muy importante que en el recurso contra la denegación del permiso se ponga de relieve y más importante aún SE ACREDITE utilizando los medios de prueba precisos los ASPECTOS O CIRCUNSTANCIAS POSITIVAS QUE CONCURREN EN LOS/LAS INTERNOS/AS Y SE DESACREDITEN LOS QUE PUDIERAN USARSE COMO NEGATIVOS.
Así el propio auto que nos ocupa reconoce que el juicio de pronóstico debe tener en cuenta la trayectoria delictiva del interno, su personalidad y demás circunstancias del mismo, tanto en cumplimiento en prisión de la condena como a la vida en libertad, y debe revelarse razonable conforme a las normas de la lógica y experiencia comunes.
En este supuesto el interno obtuvo el indulto de una de las condenas que estaba cumpliendo por lo que se aportó junto al recurso una reciente hoja de cuentas en la que ya no figuraba esa condena, acreditándose que el grado de cumplimiento era bastante avanzado muy cercano a las tres cuartas partes, clasificado en segundo grado y sin haber disfrutado antes de permiso de salida alguno.
Los motivos que se habían alegado para denegar el permiso eran: múltiples condenas que cumple y a la existencia de seis procesos abiertos, a sus antecedentes toxicofílicos y a la falta de concienciación en relación con las conductas ejecutadas, con tendencia a la externalización.
En relación con ello la Audiencia Provincial de Valladolid:
1º.- Aplica a las causas pendientes el principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia al decir que es evidente que este elemento no puede perjudicar al interno puesto que sería otorgar un efecto lesivo a una acusación sin que se conozca aún cual sea el resultado del procedimiento que se sigue contra él.
2º.- Por lo que se refiere a la reincidencia, es cierto que, según antes se ha dicho, cumple en la actualidad seis condenas, infracciones que pueden tener una relación directa con el enolismo que padece y al que se hace referencia en diversos documentos que obran en el expediente.
3º.- En cuanto a la dependencia del alcohol sigue tratamiento con ONG (...) con evolución positiva, según se acredita.
Por ello los motivos para la denegación del permiso no son tan determinantes y al contrario porque existen factores que apuntan al posible beneficio que para la evolución del interno puede derivarse de la concesión de un permiso:
  • en primer lugar su enfermedad (...) que no es obstáculo para el disfrute del permiso de salida,
  • en segundo lugar, el tiempo que lleva siguiendo el tratamiento de deshabituación al alcohol (habiendo seguido además con anterioridad tratamiento con antagonistas del alcohol, según consta en la documental aportada) indica que la concesión del permiso permite evaluar si en un medio diferente al penitenciario esa buena evolución se consolida, lo que se comprueba no solamente por el disfrute del permiso sin incidencias sino también por la realización de análisis de orina cuando se incorpore al centro, lo que indudablemente opera como un acicate para que mantenga su abstinencia.
  • por último el apoyo que por parte del capellán del Centro tiene para el disfrute del permiso de salida (...)


*** Por ello se estima el recurso de apelación que habíamos formulado contra la denegación del permiso y en consecuencia concede un permiso ordinario de salida de tres días al interno, con las siguientes medidas: a) tutela del capellán del centro penitenciario que será además, quien recoja al interno a la salida del permiso y le acompañará igualmente al reingreso, previo compromiso por escrito del capellán en relación con la asunción de esta responsabilidad, b) control de orina en relación con el consumo de alcohol u otras sustancias tóxicas que se realizará a su reingreso al centro.

2014/06/26

AUTO DE IMPUTACIÓN

AUTO DE IMPUTACIÓN Y TRANSFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO:

  • Conforme con el art 779.1.4ª LECrim (relativo al procedimiento abreviado aplicable al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración) una vez que la instrucción ha finalizado el Juez dictará auto ordenando seguir con el procedimiento por las normas relativas al procedimiento abreviado (art 780 y ss LECrim).
  • Tal auto contendrá determinación de hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan (previa declaración del imputado con información de hechos y derechos; art 775 LECrim).
  • Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (vr. gr. 10-02-2010) el auto imputación tiene un doble acotamiento:
    • en sentido objetivo: relación sucinta del contenido fáctico o hechos punibles (determina el objeto de proceso)
    • y en sentido subjetivo: la/s persona/s imputada/s (para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora)

  • CONSECUENCIAS relativas al auto de imputación firme:
1ª.- nadie puede ser acusado por determinados hechos sin haber sido previamente oído sobre ellos por el Juez instructor con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas (art 775 LECrim).
2ª.- cuando el Juez instructor concluye las diligencias previas y transforma en abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación (sobre los que se ha investigado, siendo conocidos por el inculpado).
3ª.- el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables.
4ª.- el auto no vincula en cuanto a la calificación jurídica que el Juez instructor formule y la ausencia de la determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación (siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración).
5ª.- las acusaciones deben respetar la relación de hechos punibles y no es posible acusar por hechos no incluidos en el auto de imputación, en aras del respeto al principio acusatorio; por ello tampoco debería condenarse en base a una acusación de hechos no recogidos en auto de imputación.

  • *** Recientemente hemos alegado esta doctrina en un juicio por quebrantamiento de medida cautelar (prohibición de acercamiento establecida en orden de protección) y el Juzgado de lo Penal 3 de Valladolid, con fecha 23-06-2014, de forma impecable ha dictado sentencia absolutoria a nuestro favor, diciendo textualmente:
    • formulándose acusación por hechos distintos a los del auto de procedimiento abreviado sin recurrir estos, pues el auto de procedimiento abreviado refiere un incumplimiento de la sentencia del Juzgado de lo Penal, sentencia dictada el 7 de octubre de 2011 y no un incumplimiento del auto de medidas cautelares en vigor desde el 27 de marzo de 2010. Es obvio que ha existido un error por parte del juzgado de instrucción al referir el incumplimiento a la sentencia y no al auto de medidas cautelares, pero pese a que el Ministerio Fiscal ha debido advertirlo cuando acusa por el incumplimiento del auto, la acusación no puede admitirse por hechos distintos de los recogidos en el auto de procedimiento abreviado”.
    • Se ha incumplido el principio acusatorio al formularse acusación por hechos distintos de los recogidos en el auto de imputación, y siendo cierto que se trata de un error evidente, existía la vìa del recurso para subsanar el mismo en vez de optar por la acusación correcta por el verdadero incumplimiento, el del auto de medidas cautelares y no la sentencia del Juzgado de lo Penal, que ni estaba dictada cuando los hechos enjuiciados ocurren”.

2014/06/18

PERMISO DE SALIDA

El auto nº 346/2014, de 9-06-2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid parte del hecho acreditado de que el interno cumple con los requisitos objetivos que establece el art 47.2 LOGP y 154.1 RP:
  • tener un cuarto de la condena cumplida
  • estar clasificado en segundo o tercer grado
  • y observar buena conducta al carecer de sanciones
Dicho ésto tiene en cuenta:
1º.- que no se advierte en el interno una peculiar trayectoria delictiva, ni una personalidad anómala.
2º.- que aunque fue condenado por estafa agravada (art 250 CP) y ha comenzado a realizar pagos para el abono de la responsabilidad civil en fecha recientes, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la pena impuesta no es de larga duración; que ingresó voluntariamente en prisión; desde los hechos por los que fue condenado no consta que haya vuelto a incidir en el delito; el grado de cumplimiento de la pena está muy avanzado; alcanza dentro de poco las ¾ partes de la condena; realiza actividades; no tiene sanciones; alega vinculación y apoyo familiar normalizado; y no consta un significativo riesgo de quebrantamiento.
En consecuencia, los aspectos de inadaptación del interno quedan paliados por estos otros factores positivos.
La salida resulta conveniente para reducir las tensiones propias del internamiento y las consecuencias de vida continuada en prisión y también como instrumento para iniciar la preparación del interno de su futura vida en libertad dado que no está muy lejana en el tiempo.

*** Por ello la Audiencia Provincial de Valladolid estima el recurso de apelación que habíamos formulado contra la denegación del permiso y en consecuencia concede un permiso ordinario de salida de seis días al interno para disfrutarlo en el domicilio en Valladolid por él designado.

2014/06/09

PROGRESIÓN AL TERCER GRADO PENITENCIARIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL:

El auto nº 335/2014, de 5 de junio de 2014 dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid estima nuestro recurso contra la decisión del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid de mantener en segundo grado y por lo tanto acuerda progresar al interno al tercer grado penitenciario, en régimen ordinario.

En este caso el interno no había disfrutado de ningún permiso de salida y estimaba el Juez de Vigilancia Penitenciaria que el interno carecía de voluntad reparadora porque no había pagado nada de la responsabilidad civil a que había sido condenado (más de 100.000 euros) -sino una cantidad muy pequeña con posterioridad a la denegación de un permiso-, y que había sido condenado por delito de los denominados de fácil lucro (estafa a pena de prisión y multa).

La Audiencia Provincial es consciente del contenido del art 72 LOGP, que en su número quinto establece que la progresión al tercer grado requiere el pago de la responsabilidad civil..., si bien valora los siguientes hechos acreditados:
  • en el procedimiento penal había sido declarada la insolvencia del penado y por ello cumplía la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, lo que había alargado su condena de un año y nueve meses en otros 105 días de prisión
  • que pese a que tenia trabajo dentro de prisión el interno solamente cobraba 120 euros al mes, por lo que las aportaciones que pudiera realizar para pago de responsabilidad civil serían mínimas, sin que conste que el recluso cuente con recursos económicos o ingresos o signos externos de riqueza.
  • ingresó voluntariamente en el Centro Penitenciario para cumplir la condena.
  • tiene cumplida casi las ¾ partes de la condena.
  • Le consta buena conducta, carece de sanciones y cuenta con diversas recompensas y participa satisfactoriamente en actividades dentro del Centro, con evaluación global excelente.
  • cuenta con apoyo familiar exterior.
  • el interno tiene 64 años
  • padece una enfermedad grave incurable con tratamiento y control dentro del Centro Penitenciario (aunque no limita las actividades básicas de la vida cotidiana, únicamente en actividades de esfuerzo) y aunque no constituye un supuesto de los arts 92 CP y 104.4 y 119 RP es un elemento importante a tener en cuenta.

Por ello la Audiencia Provincial, conforme lo acreditado, considera que el interno está preparado para hacer una vida independiente y responsable en régimen de vida en semilibertad y que su conducta le hace merecedor del tercer grado interesado en régimen ordinario, de ahí que la Sala estima nuestro recurso de apelación, progresando al interno al tercer grado penitenciario.

2014/05/29

MAYORES DE 70 AÑOS EN PRISIÓN

Instituciones Penitenciarias consciente del envejecimiento de la pirámide demográfica española y su consecuente reflejo en la población penitenciaria dictó la Circular 8/2011 de atención integral de las personas mayores en el medio penitenciario (http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/instruccionesCirculares/CIRCULAR_8-2011.pdf), con la intención de mejorar la atención a los ancianos en el ámbito penitenciario mediante un protocolo específico.
Uno de los objetivos de tal Circular es reducir al máximo las personas ancianas en régimen ordinario de internamiento (segundo grado), debiéndose aplicar éste último a personas que por su situación procesal, peligrosidad o complejidad criminal haga imprescindible su permanencia en él.
En la Circular se dan medidas regimentales especificas, programa de intervención, mejora de redes familiares y comunitarias y registro de personas mayores para seguimiento.

El problema radica en conjugar, por un lado, la no existencia de impunidad absoluta frente al delito cometido por persona mayor y, por otro, razones humanitarias y de salud para que las personas mayores de 70 años no estén en prisión.

Para los PENADOS las vías aplicables para salir del régimen cerrado (clasificación en segundo grado) son:

1º.- Art 83 RP: tercer grado pleno
  • No olvidar el cumplimiento de los requisitos de acceso al tercer grado.
  • En la práctica es un régimen de semilibertad que puede consistir en salir diariamente a desempeñar un puesto de trabajo o actividad formativa o terapéutica (art 86.1 RP)
  • Control mediante dispositivos telemáticos u otros mecanismos de control suficientes.

2º.- Art 82.1 RP: el tercer grado restringido.
  • No olvidar el cumplimiento de los requisitos de acceso al tercer grado.
  • Se puede aplicar a penados:
    • con peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala o condiciones personales diversas.
    • o cuando exista imposibilidad de desempeñar un trabajo en el exterior
    • o cuando así lo aconseje el tratamiento penitenciario
  • En estos casos la Junta de Tratamiento establece la modalidad de vida en régimen abierto adecuada restringiendo salidas al exterior, estableciendo las condiciones, controles y medios de tutela que se deban observar, en su caso, durante las salidas.
  • Puede consistir en salidas frecuentes mediante permisos ordinarios y salidas de fines de semana (art 87 RP).

3º.- Art 104.4 RP y art 92.1.2 CP: Libertad condicional ante enfermedad grave incurable.
  • Aplicable a enfermos muy graves con padecimientos incurables
  • Se necesita informe médico (médico forense y/o servicios médicos del Centro Penitenciario)
  • Cabe clasificación en tercer grado de estas personas por razones humanitarias y de dignidad personal
  • Se atiende a circunstancias del penado: debe existir dificultad para delinquir y escasa peligrosidad.
  • No se exige haber extinguido las ¾ partes o en su caso 2/3 partes de la condena
  • El resto de requisitos deben cumplirse:
    • clasificación en tercer grado
    • buena conducta
    • existencia de pronóstico individualizado y favorable de reinserción social
    • haber satisfecho la responsabilidad civil
  • Se trata no solo evitar la muerte en prisión sino la agravación de la enfermedad por estar en prisión
  • En caso de “patente peligro grave acreditado para la vida” a causa de su enfermedad el Juez e Vigilancia Penitenciaria podrá progresar de grado y autorizar la libertad condicional, sin perjuicio de seguimiento y control (art 92.3 CP).

4º.- Libertad condicional para mayores de 70 años: (arts 90-92 CP y 196 RP)
  • Aplicable a sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena
  • Se atiende a circunstancias del penado: debe existir dificultad para delinquir y escasa peligrosidad.
  • No se exige haber extinguido las ¾ partes o en su caso 2/3 partes de la condena
  • El resto de requisitos deben cumplirse:
    • clasificación en tercer grado
    • buena conducta
    • existencia de pronóstico individualizado y favorable de reinserción social
    • haber satisfecho la responsabilidad civil
  • Se trata no solo evitar la muerte en prisión sino la agravación de la enfermedad por estar en prisión
  • En caso de “patente peligro grave acreditado para la vida” a causa de su avanzada edad el Juez e Vigilancia Penitenciaria podrá progresar de grado y autorizar la libertad condicional, sin perjuicio de seguimiento y control (art 92.3 CP).

5º.- Art 182 RP: internamiento en centro de deshabituación
  • Se pone de relieve la necesidad de un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones
  • El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado, dando cuenta al Juez de Vigilancia.
  • Se deberán cumplir determinadas condiciones:
    • Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.
    • Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.
    • Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.

6º.- Art 60 Código Penal: demencia sobrevenida
  • Cuando tras la sentencia firme se aprecia en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena
  • se necesitará informe médico que acredite la enfermedad
  • posibilidad de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad
  • competente es el Juez de Vigilancia Penitenciaria
  • podrá imponer medida de seguridad privativa de libertad (no más gravosa que la pena a sustituir)

7º.- Aplicación de un régimen flexible del art 100.2 RP:
  • Este régimen deberá ser propuesto por el Equipo técnico a la Junta de Tratamiento
  • Se trata de combinar aspectos característicos de distintos grados
  • Pero se debe fundamentar en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado.
  • Es una medida excepcional y necesita aprobación ulterior del Juez de Vigilancia Penitenciaria, sin perjuicio de la inmediata ejecutividad.
  • Podría ser aplicable a personas que no puedan disfrutar del tercer grado, por ejemplo por no haber tenido permisos ordinarios de salida, concediéndole -en aplicación del art 100.2 RP en relación con art 87 RP- salidas todos los fines de semana y festivos.

8º.- Para los NO PENADOS o PREVENTIVOS: posibilidad de cumplir la prisión provisional en el domicilio . Art 508.1 LECrim:
  • Se trata de cumplir la prisión provisional en el domicilio
  • Son supuestos en los que por razón de la enfermedad la entrada en prisión podría suponer grave peligro para la salud
  • Lo acuerda el Juez o Tribunal de la causa
  • Se establecen medidas de vigilancia que resulten necesarias
  • Se permite la salida del domicilio para tratamiento de la enfermedad, con vigilancia precisa.

9º.- Para los NO PENADOS o PREVENTIVOS: posibilidad de cumplir la prisión provisional en centro oficial o de organización legalmente reconocida de desintoxicación o deshabituación. Art 508.2 LECrim:
  • Supuestos en los que el imputado se encuentra sometido a tratamiento de desintoxicación o deshabituación a sustancias estupefacientes y el ingreso en prisión pudiera frustrar el resultado de dicho tratamiento.
  • En tal caso la prisión provisional podría ser sustituida por el ingreso en un centro oficial u organización legalmente reconocida
  • El requisito es que los hechos que se le imputan sean anteriores al inicio de la desintoxicación o deshabituación
  • Para salir del centro y organización se necesita autorización del Juez o Tribunal que acordó la medida.
10º.- También es posible la aplicación del art 80.4 Código Penal, para lograr la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujección a requisito alguno ante una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera otra pena ya suspendida por el mismo motivo.


2014/04/10

LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER DEL AUTO DE LIBERTAD PROVISIONAL SE PUEDE ABONAR A LA PRISIÓN

ES POSIBLE MINORAR LA PRISIÓN SOLICITANDO LA COMPENSACIÓN POR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER IMPUESTA EN EL AUTO DE LIBERTAD PROVISIONAL:


  • En interpretación de los arts 58 y 59 CP la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha dictado con fecha 19-12-2013 un Acuerdo en Pleno No Jurisdiccional entendiendo que “La obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art 59 CP atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado”.
  • Tal pronunciamiento ha sido seguido en la sentencia nº 1045/2013 del Tribunal Supremo, de 7 de enero de 2014, que descansa sobre las siguientes ideas:
    • Durante la instrucción del procedimiento se acordó "...decretar la libertad provisional del detenido (..) con la sola obligación apud acta de comparecer ante ese Juzgado los días 1 y 15 de cada mes"
    • Firme la condena la defensa interesó la compensación de esa medida cautelar sufrida, reduciéndola del total de la pena de prisión impuesta.
    • En la ejecutoria correspondiente se dictó auto accediendo a compensar la medida cautelar impuesta durante la instrucción de la causa de obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 en los términos y extensión señaladas en los fundamentos, esto es, -los dieciocho meses de personación en las actuaciones, a razón de dos personaciones mensuales (36 comparecencias)-, a razón de un día de abono por cada 10 comparecencias, totalizando cuatro días de abono de la pena de prisión impuesta
    • La libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática. Es indudable que supone una intromisión en el ámbito de la libertad del imputado, si bien de efectos más limitados que la que es propia de la prisión provisional.
    • El deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel "...que hubiere de estar en libertad provisional" (art. 530 LECrim).
    • Así pues el abono del tiempo durante el que ha estado vigente la medida de libertad provisional, con la consiguiente obligación de comparecencia por el imputado, es un deber derivado de los principios que laten en la regulación de los arts. 58 y 59 del CP. La lectura de ambos preceptos evidencia el carácter imperativo de la previsión legal.
    • 1ª conclusión: existencia de un deber legal de compensación de toda restricción anticipada de derechos sufrida con carácter cautelar.
    • 2ª conclusión: en cuanto al cómputo existe necesidad de operar conforme a criterios de motivada razonabilidad, siéndolo en el caso presente compensadas a razón de 1 día de prisión por cada 10 comparecencias.

2014/03/31

INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN BAREMO 2014

La Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, publica las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE nº 64, 15-03-2014; pág 23.432).

http://www.boe.es/boe/dias/2014/03/15/pdfs/BOE-A-2014-2819.pdf




2014/03/22

ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO


*** El art 520.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes: Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez; Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable…

En relación con ello el art 520.6 dice que la asistencia del Abogado consistirá en: a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de sus derechos y que se proceda al reconocimiento médico señalado en su párrafo f). b) Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. c) Entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido.

*** Tal y como está redactada actualmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (marzo 2014) y según su tenor literal lo que está prohibido es la entrevista reservada del abogado con el detenido antes de la declaración; pero realmente no se prohíbe que el abogado se dirija a su cliente de manera no reservada, por ejemplo para recomendarle que no preste declaración en sede policial.

*** En este sentido la Brigada Provincial de Información de la Dirección General de la Policía formuló una queja al Colegio de Abogados de Madrid ya que tres letrados recomendaban a sus clientes que no declarasen en dependencias policiales a pesar de las advertencias formuladas por el agente instructor del atestado de que no podían dirigirse a los detenidos hasta después de finalizar la diligencia.

*** El Colegio de Abogados de Madrid, resolviendo la queja, en Acuerdo de 19-03-2014 deja claro:
1º.- que el ejercicio del derecho de defensa se integra en la prerrogativa de independencia y autonomía profesional (art 542.2 LPOJ, art 33.2 Estatuto General de la Abogacía y art 2 Código Deontológico): derecho a decidir y a ejercer con absoluta libertad, sin injerencia, el modo de defender el asunto encomendado, lo que conlleva, salvo en casos de quebrantamiento de la ley, a que el abogado pueda oponer tal prerrogativa frente a cualquier injerencia a su actuación profesional.
2º.- los letrados no infringen norma alguna ya que el art 520.6 LECrim no prohíbe expresamente la comunicación del abogado con su cliente detenido durante la declaración, y más si es para que éste quede informado de su derecho a no declarar.
3º.- tampoco incurren los letrados en error o aplicación indebida del derecho, ya que solo realizaron actos destinados a la mejor defensa de sus clientes.
4º.- La STC 199/2003 con el derecho del detenido a la asistencia letrada se trata de asegurar que los derechos constitucionales de quién está en situación de detención son respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio.


*** Todo ello sin perjuicio del contenido de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo (art 3.3. a) que, una vez sea de aplicación, garantiza el acceso a la asistencia letrada antes de la declaración en comisaría, y que conlleva en la práctica la obligación del cambio legislativo del art 520.6 LECrim.



*** El problema radica en que, por un lado, cuando el abogado acude a comisaría a asistir a un detenido, no se conoce cuáles son las pruebas o indicios que existen contra el detenido, ya que en ese momento no se puede tener acceso al contenido del atestado, por otro, hay que evitar cualquier reconocimiento parcial o total de los hechos que pudiera llevar a una sentencia condenatoria (teniendo presente eso sí que lo que en este momento está prohibido es la entrevista reservada previa a la declaración), y por último que es preciso evitar que se preste una declaración inicial y posteriores cambios de versiones que solo podrían perjudicar, por lo que ES RECOMENDABLE QUE EL DETENIDO NO PRESTE DECLARACIÓN EN SEDE POLICIAL.

2014/03/13

PERMISO ORDINARIO DE SALIDA CONCEDIDO

El auto de 11-03-2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid recuerda que el cumplimiento de los requisitos objetivos aludidos en el artículo 154 del Real Decreto 190/1996 de 9 de febrero (desarrollo del 47.2 de la L.O.G.P. 1/79, de 26 de septiembre) por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario relativos a la calificación del interno, pena cumplida y finalidad del permiso, no implica que automáticamente deba procederse a la concesión del permiso penitenciario, ya que el contenido del informe preceptivo que emite el Equipo Técnico, eminentemente valorativo, cumple un papel decisivo en orden a la concesión o no por el riesgo que supone, en contrapartida a los beneficios de cara al recluso, la concesión del permiso en sí. Recuerda la S.T.C. de 18 de noviembre de 1.999 que "el disfrute de un permiso no es un derecho incondicionado del interno, puesto que en su concesión interviene la ponderación de otra serie de circunstancias objetivas y subjetivas para impedir que la medida se vea frustrada en sus objetivos (SSTC 81/1997, 193/1997 y 88/1998)".
Lo importante es que en este asunto concreto pese a que el Equipo Técnico del Centro Penitenciario acordó por unanimidad informar desfavorablemente a la concesión del permiso de salida solicitado (parecer asumido por la Junta de Tratamiento que denegó el permiso), se solicitó al Trabajador Social del Centro Penitenciario de Valladolid que informara sobre determinados extremos ... relativos al interno, tales como relaciones exteriores, vínculos familiares y apoyo familiar exterior para el disfrute del permiso de salida.
Del informe del Trabajador Social se deducen, a juicio de la Audiencia Provincial dos datos muy importantes:
1.- que el interno es una persona con bajo riesgo de reincidencia delictiva, que no tiene pautas de conducta marginales y que tiene hábitos laborales consolidados (en este punto, el informe del Trabajador Social se aparta de los criterios del Equipo Técnico que fueron asumidos por la Junta de Tratamiento, pero es coherente con los datos que constan en el Expediente, ya que las condenas anteriores pero son muy antiguas, lo que impide considera que la comisión de delito sea una forma de vida o una experiencia normalizada en su conducta).
2.- que el interno, con posterioridad a la denegación del permiso que se recurre, ya ha disfrutado de un permiso de salida de tres días que fue informado favorablemente por la Junta de Tratamiento y que el mismo se ha desarrollado sin incidencias.

*** Por ello se estima el recurso de apelación que habíamos formulado contra la denegación del permiso y en consecuencia concede un permiso ordinario de salida de tres días al interno con la condición de disfrutar en determinado domicilio.

*** Es importante valorar -en el recurso contra la denegación del permiso de salida- la posibilidad de solicitar informe al Trabajador Social del Centro Penitenciario, ya que en determinadas ocasiones podremos acreditar las circunstancias concretas positivas que, a mayores de los obligados requisitos objetivos, concurren en el interno/a para la concesión del permiso de salida, mucho mejor que con el informe preceptivo del Equipo de Tratamiento.

2014/03/05

TESTIGO DE REFERENCIA

  • Es la persona que no proporciona en juicio datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas, es decir cuenta lo que a su vez le han contado o lo que ha oído.
  • Nuestro sistema procesal penal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia en el art. 710 LECrim
  • Es preciso recordar que principios como el de publicidad, inmediación y contradicción, que caracterizan el proceso penal, están contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, y conllevan inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
  • En virtud de tales principios no se debería permitir sustituir un testigo directo por otro de referencia, es decir el testigo de referencia tendrá eficacia muy limitada en caso de ser la única prueba de cargo.
  • Por ello el testigo de referencia no debería servir para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para acreditar la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.
  • Es decir la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios.
  • El Tribunal Constitucional ha declarado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (STC 117/2007, 21 mayo).
  • El recurso al testigo de referencia también puede ser subsidiario en aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos casos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (por todas (STC 117/2007, 21 mayo); por ejemplo cuando la víctima y único testigo de los hechos había fallecido antes de la celebración del juicio.
  • Más discutible es la utilización del testigo de referencia cuando el único testigo directo se acoge al derecho de dispensa de no declarar y en todo caso es preciso valorar la credibilidad que pueda tener el testigo de referencia, que muchas veces depende de la que mereciera el testigo directo, ya que como hemos dicho cuenta lo que a él/la le han contado o lo que ha oído.

2014/02/20

TARAJAL. DEVOLUCIÓN DE EXTRANJEROS:

*** Supuesto de hecho para la devolución: extranjero/a que habiendo sido expulsado (por España o por algún Estado con los que España tenga convenio en este sentido) contravenga la prohibición de entrada en España ó extranjero que pretenda entrar irregularmente en el país (interceptados en frontera o en sus inmediaciones).
  • Marco legal en febrero 2014:
    1º.- art 58.3 LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y art 23 RD 557/2011 (Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
    2º.- el art 20.2 de la LO 4/2000: “Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones”.
    TRÁMITES PARA LA DEVOLUCIÓN:
  • no será necesario un expediente de expulsión para la devolución
  • en caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras hayan interceptado a extranjero/a que pretende entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución (art 23.2 RE).
  • es la policía nacional -Cuerpo Nacional de Policía- la que tiene, en exclusividad, competencias en materia de extranjería (art 12.1 b y c LO 2/1986, 13 marzo LFCS y art 23.2 RE).
  • es necesaria una previa resolución de devolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales (art 23.1 RE). Es decir jurídicamente la devolución como tal debería ser una resolución administrativa, nunca una vía de hecho, en la que se indicaran los recursos que caben.
  • es necesario un trámite o procedimiento para poder adoptar la resolución de devolución, como hemos dicho siempre precedido de la identificación del extranjero/a y se debe comprobar en qué situación está el extranjero/a y sus circunstancias.
  • en todo caso el extranjero/a tiene derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que se carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita (art 23.3 RE)
  • deben existir sistemas de protección internacional justos (acceso al derecho al asilo o derecho a la protección subsidiaria regulados en España por Ley 12/2009, de 30 de octubre) y eficientes que respeten plenamente el “principio de no devolución" (Considerando 8 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008). Así mismo se debe respetar los derechos cuando existan indicios suficientes de que una persona es víctima de trata...
  • cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento en CIE.
  • adoptada una resolución de devolución, ésta no se llevará a cabo y quedará en suspenso su ejecución cuando nos encontremos con mujeres embarazadas y la devolución suponga riesgo para la gestación o para la salud de la madre o se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud o cuando se formalice una solicitud de protección internacional, (hasta que se resuelva sobre la solicitud o inadmisión) (art 23.5 RE).
  • contra la resolución de devolución, cabe recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de devolución una vez agotada la vía administrativa ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno o el Director del CIE bajo cuyo control se encuentre (art 23.4 RE).
  • entiendo que contra la vía de hecho de proceder a devolver al extranjero/a sin seguir los trámites legales y sin dictarse resolución administrativa, también cabe formular recurso contencioso administrativo solicitando la nulidad de pleno derecho (art 62 Ley 30/1992), produciéndose en todo caso vulneración del derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada.
* En el “Informe sobre Asistencia Jurídica a los extranjeros en España” del Defensor del Pueblo de 2005 se aclara qué debemos entender por pretensión de entrada irregular, que es la actuación del extranjero/a que ponga de manifiesto su intención inequivoca de acceder a territorio español por un lugar distinto de los puestos habilitados y que las fuerzas y cuerpos de seguridad frustre esa pretensión en algún momento previo o inmediato a la entrada en territorio español. Se aclara así mismo que la referencia a las inmediaciones de la frontera permite incluir no sólo la frontera terrestre sino también el mar territorial, pudiendo incluso encontrar amparo en la norma las actuaciones que se llevan a cabo en alta mar, fuera de la línea de la jurisdicción española.

* La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2013 diferencia los dos supuestos de hecho que pueden dar lugar a la devolución:
1º.- "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España: dicha "devolución" es un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma, por lo que se trata de un mero cumplimiento de una orden preexistente vigente, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías.
2º.- devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país": no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos.

* Quizás más importante es que el Tribunal Constitucional en sentencia 17/2013, de 31 de enero de 2013, examina la naturaleza juridica de la devolución, estableciendo: que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido”. Pese a ello el alto tribunal alude a que debe existir una resolución administrativa, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones (art 20.2 LO 4/2000). En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx”.

* En el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Cortes Generales, de 6 de marzo de 2013 (nº 140), consta como la Oficina del Defensor del Pueblo (Informe Anual a las Cortes 2012) realiza la siguiente recomendación: “a pesar de que esta Institución es consciente de las dificultades que conlleva el control de los flujos migratorios, especialmente en estos enclaves geográficamente tan cercanos a Marruecos, inhabitados y carentes de las infraestructuras mínimas para la acogida de personas, no se puede compartir que las actuaciones llevadas a cabo se adecuaran al ordenamiento jurídico vigente. En este sentido, se recordó a la Secretaría de Estado de Seguridad que cuando se intercepta a un extranjero cuyo propósito sea entrar de manera irregular en España este ha de ser puesto a disposición del Cuerpo Nacional de Policía, para que se incoe el oportuno expediente de devolución, en cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000”.