PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO

Regulación: art 803 bis a a 803 bis J LECrim (introducidos por Ley 41/2015).

Objeto del proceso: es el ejercicio por parte de la fiscalía de:

• la acción penal para lograr la imposición de una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad (tbc) y, en su caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
• quizás también de la acción civil dirigida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio

Requisitos:

• iniciadas diligencias por fiscalía o incoado procedimiento judicial
• que no haya finalizado la fase de instrucción
• da igual que el investigado no haya sido llamado a declarar
• se deben cumplir cumulativamente estos requisitos:
  • delito castigado con pena de multa, tbc o prisión no exceda de un año y que pueda ser suspendida conforme art 80 CP, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
  • que el fiscal considere que la pena “en concreto” aplicable es multa o tbc y, en su caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
  • que no esté personada acusación popular o particular en la causa

PROCEDIMIENTO:

1.- El Ministerio Fiscal dicta decreto de propuesta de imposición de pena con el siguiente contenido:

• Identificar al investigado
• Descripción del hecho punible
• delito cometido y mención sucinta de la prueba existente
• Breve exposición de los motivos por los que entiende, en su caso, que la pena de prisión debe ser sustituida
• Penas propuestas. A los efectos de este procedimiento, el Ministerio Fiscal podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida hasta en un tercio respecto de la legalmente prevista, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal (hay que tener muy presente que al utilizar el legislador el término "podrá" ello significa que el incentivo penológico no es preceptivo)
• Peticiones de restitución e indemnización, en su caso

2.- El fiscal remite al Juzgado de Instrucción para su autorización y notificación al investigado.

3.- El Juzgado de Instrucción dicta auto:

• autorizando el decreto de propuesta de imposición de pena cuando se cumplan los requisitos legales
• no autorizando el decreto en cuyo caso queda sin efecto.

4.- Notificación del decreto del fiscal y del auto autorizando el decreto del Juzgado al encausado, a quien citará para que comparezca ante el tribunal en la fecha y en el día que se señale, informándole de lo siguiente:

• de la finalidad de la comparecencia,
• de la preceptiva asistencia de letrado para su celebración
• de los efectos de su incomparecencia
• o, caso de comparecer, de su derecho a aceptar o rechazar la propuesta contenida en el decreto.
• de que, en caso de no encontrarse defendido por letrado en la causa, debe asesorarse con un abogado de confianza o solicitar un abogado de oficio cinco días antes de la fecha del señalamiento (ello para que la comparecencia pueda celebrarse).

5.- Comparecencia:

• el encausado debe acudir al Juzgado de Instrucción asistido de abogado para poder aceptar la propuesta del fiscal. Si el encausado comparece sin letrado, el juez suspenderá la comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 746 y señalará nueva fecha para su celebración.
• la propuesta quedará sin efecto si el encausado no comparece o rechaza la propuesta del Ministerio Fiscal, total o parcialmente en lo relativo a las penas o a la restitución o indemnización
• en la comparecencia el juez, en presencia del letrado, se asegurará de que el encausado comprende el significado del decreto de propuesta de imposición de pena y los efectos de su aceptación.
• el Juez preguntará al encausado si acepta la propuesta de pena en todos sus términos
• la comparecencia será registrada íntegramente por medios audiovisuales, documentándose conforme a las reglas generales en caso de imposibilidad material

6.- Conversión del decreto en sentencia condenatoria:

Aceptada por el encausado la propuesta de pena en todos sus términos el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, que en el plazo de tres días documentará en la forma y con todos los efectos de sentencia condenatoria.

La sentencia no será susceptible de recurso alguno.

*** Por último hay que tener presente que:

a).- si el decreto de propuesta de pena deviene ineficaz por no ser autorizado por el Juzgado de Instrucción, por incomparecencia o por falta de aceptación del encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará vinculado por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda.

b).- este procedimiento puede ser muy beneficioso para el encausado que podría ver reducida su pena en un tercio respecto de la legalmente prevista si así lo decide el fiscal por lo que es conveniente, con carácter previo a la comparecencia, contar con el asesoramiento de abogado con el fin de valorar las pruebas de cargo que existen contra él, decidir o no la aceptación del decreto o en su caso optar por acogerse al incentivo penológico por vía de conformidad en juicio rápido.

Va, 2-03-2016

Expulsión o multa ante estancia irregular de extranjero tras la sentencia TJUE 23 abril 2015 Asunto Zaizoune (C-38/14):

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 23-04-2015, al resolver una petición de decisión prejudicial examina la normativa española en materia de estancia irregular y la dualidad de multa o expulsión interpretada por el Tribunal Supremo, según los casos, en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (asunto C 34-2014, Zaizoune).

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco decidió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?».

El Tribunal de Justicia parte de la consideración de que con arreglo a la normativa española, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

Y frente a ello esteblece las siguientes consideraciones:

1º.- El objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación y además establecer las normas y procedimientos comunes aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

2º.- El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio (así se dijo también en el apartado 35 de la sentencia del asunto El Dridi).

3º.- Por ello y comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

4º.- Cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

5º.- De ello se deriva que una normativa española como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

6º.- Ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

7º.- En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

*** Conviene recordar a estos efectos las excepciones contempladas en los artículos 2 a 5 y el 6 de la Directiva 2008/115/CE, ya que con estas interpretación prácticamente será la única vía de evitar la decisión de retorno:

Arts 2: supuestos de no aplicación de la Directiva 2008/115:

a).- a los que se deniegue la entrada (art 13 del Código de fronteras Schengen), o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro;

b).- los que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición

c).- los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación, con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen. Art 4: supuestos de aplicación de normas más favorables (sin entender incluida la actual regulación de multa o expulsión, ante estancia irregular según los casos, en interpretación del Tribunal Supremo; conforme aclara la cuestión prejudicial aludida anteriormente). Art 5: el interés superior del menor, vida familiar, estado de salud y respeto al principio de no devolución. Art 6: varios supuestos diversos: a).- nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se dictará decisión de retorno. b).- abstención de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate dictará la decisión de retorno. c).- concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia d).- si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente *** Frente a la alegación de que no cabe resolución de expulsión sino, en aplicación de la Directiva 2008/115, solo una decisión de retorno con plazo de salida voluntaria y para el caso de que no sea cumplida entonces sí la expulsión, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia 2449/2015, de 30 de octubre de 2015, se basa precisamente en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unón Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, asunto Zaizoune (C-38/14), para desestimar el recurso de apelación, estimando la improcedencia de aplicar la multa ante estancia irregular prevista en la Ley de Extranjería española, por contravenir una directiva comunitaria, que de debemos olvidar tiene efecto directo y primacía, siendo de esperar una reforma inmediata en nuestra legislación en sentido de adecuarse a los criterios de ya expuestos del TJUE. Prosigue la Sala del TSJ CCLL que la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por multa. Valladolid, 29-02-2016

LA CONDENA A MÁS DE UN AÑO DE PRISIÓN COMO CAUSA DE EXPULSIÓN DEL EXTRANJERO (ART 57.2 LOEXTR):

Para un extranjero el tener antecedentes penales conlleva inconveniente para solicitar ex novo autorización en España y puede suponer un obstáculo a la hora de renovar autorizaciones, pero también puede suponer el inicio de un procedimiento, por parte de la Administración, cuya finalidad es la expulsión administrativa del territorio nacional.

Nada tiene que ver este procedimiento con el contemplado en el art 89 del Código Penal que faculta la sustitución de la pena de prisión de más de un año impuesta a un extranjero o comunitario en causa penal (con independencia de que tengan regularizada su situación en España) por la de expulsión.

La expulsión administrativa a la que me refiero es la del art 57.2 de la LO 4/2000, de Extranjería, que establece que “asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en sentencia nº 2.709, de 26 de noviembre de 2015 defiende el criterio de que cuando el legislador se refiere a conducta dolosa que en constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año no hace referencia a la pena efectivamente impuesta al administrado sino a la pena prevista para el tipo básico correspondiente a la infracción cometida.

En este supuesto la Sala tiene en cuenta que el penado había sido condenado a varios delitos: como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión; también había sido condenado como autor de otro delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de otro año de prisión; amén de dos delitos de violencia de género y una falta de injurias a penas de cinco meses prisión y seis días de localización permanente.

Pues bien aunque en ninguno de ellos la pena efectivamente impuesta superaba el año de prisión resulta que la Sala tiene presente la pena del tipo básico, en este caso la del art 240 del Código Penal que establece una pena para el tipo básico del robo con fuerza en las cosas de prisión de uno a tres años y por lo tanto entiende que concurre sobradamente el presupuesto previsto en el art 57.2 LO 4/2000 para la expulsión que estima correcta.

RECURSO DE QUEJA PENITENCIARIO FRENTE A LA DENEGACIÓN DEL PERMISO DE SALIDA: LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA:

Solicitado el permiso de salida cuando el/la interno/a recibe la resolución de la Junta de Tratamiento de la denegación de un permiso de salida puede interponer recurso de queja, que conocerá el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria conforme establece el art 76.2 g) LOGP y art 162 RP.

Teniendo presente que el permiso de salida forma parte del tratamiento penitenciario será el Juez de Vigilancia Penitenciaria el competente para acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los/las internos/as formulen en relación al régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciario de aquellos.

*** Para interponer dicho recurso de queja no es preceptiva la intervención de abogado si bien es muy recomendable contar con abogado para articular jurídicamente la queja porque será en dicho escrito de queja en donde se deberán motivar las razones por las que se debería conceder el permiso acompañando la prueba documental oportuna y donde se deben proponer todos los medios probatorios pertinentes para acreditar no solo que se cumplen los requisitos legales mínimos para el acceso al permiso de salida (segundo o tercer grado, un cuarto de cumplimiento de la condena y no tener mala conducta conforme al art 154 RP), sino todas aquellas circunstancias positivas que concurren en el/la interno/a a valorar de cara a la concesión del permiso.

La importancia de la proposición de la prueba desde el principio en el recurso de queja es tal que de no hacerse así, en el trámite de apelación posterior se corre el riesgo de que ya no se nos admita proposición de prueba alguna conforme establece el art 790.3 LECrim (que tasa los supuestos en los que cabe la prueba en la segunda instancia).

Conviene recordar que el derecho a la prueba es constitucional, en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art 24.1 CE) y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art 24.2 CE), de ahí la importancia de utilización de este derecho.

Propuesta la prueba en el recurso de queja el Juez de Vigilancia Penitenciaria se deberá pronunciar sobre la misma (admitiéndola o inadmitiéndola) ya que en caso contrario se podría apreciar causa de nulidad de actuaciones.

Alegada la omisión del pronunciamiento sobre la prueba interesada en el recurso de queja en materia de permiso de salida denegado la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en auto nº 631/2015, de 22 de octubre de 2015 y de forma similar en auto nº 643/2015, de 26 octubre de 2015 ha estimado los recursos de queja que interpuse decretando la nulidad a fin de que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid se pronuncie sobre la petición de prueba que se formuló en el recurso de queja y en caso de denegación motivada vuelva a resolver el fondo del asunto.

*** No se te olvide contar con asesoramiento de abogado/a para recurrir en queja la denegación de un permiso de salida.

LOS DERECHOS DE DEFENSA, TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL:

A).- DERECHOS QUE TIENE TODA PERSONA A QUIEN SE ATRIBUYE UN HECHO PUNIBLE EN JUICIO CRIMINAL (ART 118 LECRIM) A RAÍZ DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LO 13/2015 DE 5 DE OCTUBRE:

1º.- derecho a ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento

2º.- derecho a ser instruido, sin demora injustificada, de los siguientes derechos:

a) Derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa

b) Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración.

c) Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

d) Derecho a designar libremente abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 a) del artículo 527.

e) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

f) Derecho a la traducción e interpretación gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127.

g) Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen.

h) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

3º.- Para actuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por procurador y defendidas por abogado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para hacerlo.

• Si no hubiesen designado procurador o abogado, se les requerirá para que lo hagan o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación. Si no hubiesen designado procurador o abogado, se les requerirá para que lo hagan o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación.
• con el abogado podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente y de forma confidencial, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos.

4º.- desde luego obligatoria asistencia letrada en caso de atribución de delito y quizás para determinados delitos leves:

Modificación del art 697.1 LECrim para delitos leves: (excepción a la regla general de intervención facultativa de abogado): para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación (intervención no facultativa sino preceptiva) LO 13/2015, 5 octubre (EV 6-12-2015).

B).- LOS DERECHOS A LA TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN EN JUICIO CRIMINAL PARA INVESTIGADOS (IMPUTADOS) O ACUSADOS QE NO HABLEN O ENTIENDAN: (ART 123 LECRIM) TRAS EN ENTRAA EN VIGOR DE LA LO 5/2015, de 27 ABRIL.

1. Los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos:

a) Derecho a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia, incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales.

b) Derecho a servirse de intérprete en las conversaciones que mantenga con su Abogado y que tengan relación directa con su posterior interrogatorio o toma de declaración, o que resulten necesarias para la presentación de un recurso o para otras solicitudes procesales.

c) Derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral.

Si no se dispone de servicio de interpretación simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral se realizará mediante una interpretación consecutiva de modo que se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado.

d) Derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa.

Deberán ser traducidos, en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia.

En el caso de la letra d) del apartado 1, podrá prescindirse de la traducción de los pasajes de los documentos esenciales que, a criterio del Juez, Tribunal o funcionario competente, no resulten necesarios para que el imputado o acusado conozca los hechos que se le imputan. Excepcionalmente, la traducción escrita de documentos podrá ser sustituida por un resumen oral de su contenido en una lengua que comprenda, cuando de este modo también se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado

e) Derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento. Los gastos de traducción e interpretación derivados del ejercicio de estos derechos serán sufragados por la Administración, con independencia del resultado del proceso.

2. La traducción se deberá llevar a cabo en un plazo razonable y desde que se acuerde por parte del Tribunal o Juez o del Ministerio Fiscal quedarán en suspenso los plazos procesales que sean de aplicación.

3. La asistencia del intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación, salvo que el Tribunal o Juez o el Fiscal, de oficio o a instancia del interesado o de su defensa, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar los derechos del imputado o acusado.

4. Cuando se pongan de manifiesto circunstancias de las que pueda derivarse la necesidad de la asistencia de un intérprete o traductor, el Presidente del Tribunal o el Juez, de oficio o a instancia del Abogado del imputado o acusado, comprobará si éste conoce y comprende suficientemente la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación y, en su caso, ordenará que se nombre un intérprete o un traductor conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y determinará qué documentos deben ser traducidos.

5. La decisión del Juez o Tribunal por la que se deniegue el derecho a la interpretación o a la traducción de algún documento o pasaje del mismo que la defensa considere esencial, o por la que se rechacen las quejas de la defensa con relación a la falta de calidad de la interpretación o de la traducción, será documentada por escrito. Si la decisión hubiera sido adoptada durante el juicio oral, la defensa del imputado o acusado podrá hacer constar en el acta su protesta. Contra estas decisiones judiciales podrá interponerse recurso de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.

6. La renuncia a los derechos a que se refiere el artículo 123 deberá ser expresa y libre, y solamente será válida si se produce después de que el imputado o acusado haya recibido un asesoramiento jurídico suficiente y accesible que le permita tener conocimiento de las consecuencias de su renuncia. En todo caso, los derechos de asistencia e interpretación a los que se refieren las letras a) y c) del apartado 1 del artículo 123 no podrán ser renunciados.

_____

Como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 13/2015 se utilizan los siguientes términos:

a).- “investigado” para la persona sometida a investigación por su relación con un delito y

b).- “encausado” para designar de forma general a quién la autoridad judicial, concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente el haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto.

DERECHOS DEL DETENIDO Y ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO:

LOS DERECHOS DEL DETENIDO O PRESO DEL ART 520 LECRIM Y LA ASISTENCIA DEL ABOGADO AL DETENIDO:

La asistencia letrada al detenido se ha ampliado en aspectos muy importantes como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 13/2015, de 5 de octubre, quedando de la siguiente forma:

1) Solicitar, en su caso, información de sus derechos y/o reconocimiento médico (si fuera necesario):

Tener presente que toda persona detenida o presa será informada:

- de forma inmediata

- por escrito (lenguaje sencillo y accesible)

- en una lengua que comprenda o en caso de que no se disponga de una declaración de derechos en una lengua que comprenda el detenido, se le informará de sus derechos por medio de un intérprete tan pronto resulte posible “y posteriormente y sin demora indebida, se le entregará la declaración escrita de derechos en una lengua que comprenda”.

- en todo caso se permitirá al detenido “conservar en su poder la declaración escrita de derechos durante todo el tiempo de la detención”

1.1).- de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad,

1.2).- así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.

b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

c) Derecho a designar abogado (salvo art 527 1 a LECrim) y a ser asistido por él sin demora injustificada. “En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible”.

El contenido se este derecho se concreta en:

- designación libre de abogado

- si no lo hace será asistido por un abogado de oficio

- la autoridad que tenga bajo su custodia al detenido comunicará inmediatamente al Colegio de Abogados el nombre del designado por el detenido para asistirle a los efectos de su localización y transmisión del encargo profesional o, en su caso, le comunicará la petición de nombramiento de abogado de oficio

- si el detenido no hubiere designado abogado, o el elegido rehusare el encargo o no fuere hallado, el Colegio de Abogados procederá de inmediato al nombramiento de un abogado del turno de oficio

- el abogado designado “acudirá al centro de detención con la máxima premura, siempre dentro del plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo”. Si en dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un nuevo abogado del turno de oficio.

d) Derecho a “acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad”.

e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.

f) Derecho “a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección, siempre en presencia de policía o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el fiscal (salvo art 527)”.

g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.

h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete (extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades del lenguaje).

i) Derecho a ser reconocido por el médico (forense u otro).

j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, con información del procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

h) otros derechos:

h.1) “ser informado del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial (el estrictamente necesario y máximo 72 horas) y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención (habeas corpus)”

h.2) si el detenido fuere extranjero, se comunicará al cónsul de su país el hecho de su detención y el lugar de custodia y se le permitirá la comunicación con la autoridad consular. En caso de que el detenido tenga dos o más nacionalidades, podrá elegir a cual.

h.3) si se tratare de un menor, será puesto a disposición de las Secciones de Menores de la Fiscalía y se comunicará el hecho y el lugar de custodia a quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del mismo, tan pronto se tenga constancia de la minoría de edad

h.4) las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial en los mismos términos y con las mismas excepciones previstas en el apartado 4 del artículo 118.

h.5) renunciar a la preceptiva asistencia de abogado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico, siempre que se le haya facilitado información clara y suficiente en un lenguaje sencillo y comprensible sobre el contenido de dicho derecho y las consecuencias de la renuncia. El detenido podrá revocar su renuncia en cualquier momento.

2) Intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido.

El abogado podrá solicitar al juez o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido, una vez terminada ésta:

- la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes,

- la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.

3) Informar al detenido de las “consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten”. Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.

4) Entrevistarse reservadamente con el detenido, “incluso antes” de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.

DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO:

Cuando una persona fallece sin haber otorgado testamento tiene lugar lo que el Código Civil denomina la sucesión legítima, es decir, a falta de testamento es la ley la que establece quienes van a ser los herederos (arts 912 y siguientes del Código Civil).

Con el apartado 1 de la Disposición Final Undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jusridicción voluntaria (que entró en vigor el 23-07-2015) ha cambiado el procedimiento de lograr la declaración de herederos abintestato, ya que se han reformado los arts 55 y 56 de la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado.

Tras dicha reforma el procedimiento para llevar a cabo la declaración de herederos abintestato queda de la siguiente forma:

1.- ¿Cómo?: siempre y en todo caso mediante acta de notoriedad autorizada por Notario (ya no será judicial en determinados supuestos como antes de la reforma)

2.- ¿Quién puede instar el procedimiento?:

• los que tengan derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales.
• Sin perjuicio de que el acta se iniciará también a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo, a juicio del Notario

3.- ¿En qué notaría?: se llevará a cabo ante el Notario del lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

4.- Procedimiento:

Se inicia mediante un requerimiento al notario competente, con los siguientes requisitos: identificación de los llamados a la herencia y documentos acreditativos de sus derechos, identificación del causante y documentos acreditativos del fallecimiento y que éste ocurrió sin título sucesorio. Se debe ofrecer información testifical (al menos dos testigos).

Además de la práctica de la prueba testifical el Notario, a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado, practicará, además de las pruebas propuestas por el requirente, las que se estimen oportunas, y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la ley extranjera aplicable . El Notario indagará los posibles interesados y en caso de que no se encuentren deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado" y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Tras estos trámites el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

5.- En caso de que el Notario estima favorable la petición y declare herederos abintestato:

• declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.
• hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

6.- Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia

7.- Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiera presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubieren acudido reclamando la herencia y si a juicio del Notario no hay persona con derecho a ser llamada, se remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello. Se trata del supuesto de sucesión abintestato de la Administración Pública a que se refieren los arts 956 y siguientes del Código Civil.

CUSTODIA COMPARTIDA

El Tribunal Supremo a la hora de optar por el régimen de custodia compartida ha tomado en consideración las siguientes pautas:

1º.- la medida se adopta siempre en interés del menor ya que éste es el factor nuclear que debe guiar la decisión sobre el régimen de guarda y custodia,

2º.- el propio Tribunal Supremo estableció, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, los criterios interpretativos de lo que había de entenderse por interés del menor (STS 25-05-2012).

En la actualidad con la entrada en vigor de la LO 8/2015, de 22 de julio (el 12-08-2015) el concepto de interés superior del menor se concreta dándole contenido legal.

(Sobre ello me remito al  artículo publicado sobre el “interés superior del menor”).

3º.- la custodia compartida es la primera opción en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores si sus padres viven separados, siendo el régimen normal, el deseable y no excepcional ("la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores”), pero eso no significa que haya de aplicarse en todo caso, ni siquiera con preferencia sobre la custodia monoparental ya que el criterio que debe predominar la decisión que se adopte, sea cual fuere su sentido, es la elección del régimen de custodia que resulte más favorable para el menor, en interés y bienestar del mismo

4º.- los Juzgados y Tribunales tiene amplias facultades para acordar el régimen de custodia compartida sin necesidad de ajustarse al informe favorable del ministerio fiscal menores (recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 octubre declaró inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen)

5º.- se acordará el régimen de custodia compartida siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos

6º.- los Informes Periciales y Sociales emitidos por los Equipos Técnicos adscritos a los Tribunales o a los Institutos de Medicina Legal se configuran y perfilan -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para los hijos menores

7º.- pese a ello nada impide que los Tribunales puedan valorar este tipo de Informes o incluso otros informes técnicos que se hubieran emitido en el proceso, con arreglo a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (reglas de la sana crítica)

8º.- son supuestos de custodia monoparental:

• la mayor vinculación afectiva del menor con uno solo de los progenitores,
• la preferencia convivencial expresada por el menor de continuar viviendo con uno sólo de los progenitores (según la edad del menor y su grado de discernimiento los deseos manifestados por ellos son tomados en consideración),
• el adecuado funcionamiento del régimen de visitas que se viene desarrollando con el acuerdo de ambos padres,
• el riesgo en la estabilidad de la vida diaria del menor que supondría la alteración del régimen actual de guarda y custodia,
• el inespecífico horario laboral del progenitor que pretende la custodia compartida por su profesión de trabajador autónomo,
• la existencia de una situación objetiva de hostilidad entre los progenitores que no redunda en la estabilidad que debe presidir una custodia compartida pues para ello debe existir un respeto mutuo en las relaciones personales (cuando las malas relaciones influyen de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor se valoran negativamente a la hora de conceder la custodia compartida)
• el incumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos

9º.- también es importante a la hora de optar por la custodia compartida:

• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales (si por ejemplo la realidad de que el menor ya convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida sin que exista constancia de incidentes);
• el trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana;
• la proximidad de los domicilios paterno y materno
• y también se tendrá en cuenta el número de hijos.

La Sentencia nº 131/2015, de 8 de junio de 2015 (Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid) incide en los beneficios y efectos positivos del régimen de custodia compartida:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.,

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

d) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

e) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;

f) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor;

y g) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

IMPAGO DE LA PRIMERA PRIMA O PRIMA ÚNICA DEL SEGURO OBLIGATORIO Y LA RESOLUCIÓN DE LA PÓLIZA ANTE EL IMPAGO:

“Doctrina del Tribunal Supremo para la resolución de una póliza de seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, en caso de impago de la primera prima o prima única a que se refiere el art. 15.1 LCS”:

El art 15 de la Ley de Contrato de Seguro, frente al impago de la prima del seguro, da un tratamiento diferenciado según sea la primera/única prima o las primas siguientes, estableciendo para el primer caso que el asegurador puede resolver o exigir y que, salvo pacto en contra, si la prima no ha sido pagada antes del siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación.

En relación con ello la Sala Civil en Pleno del Tribunal Supremo en la sentencia nº 269/2015, de 10-09-2015, aclara y matiza la aplicación de este mecanismo sentando lo siguiente:

1º.- Para resolver la póliza del seguro obligatorio no basta con acreditar la culpa del tomador en caso de impago de la prima, para lo que es suficiente la prueba de falta de fondos en la cuenta designada para atender el recibo.

2º.- La falta de pago de la primera prima antes de la ocurrencia del siniestro no produce el efecto "ope legis" de liberar al asegurador de su obligación de indemnizar. No basta para resolver el contrato del seguro obligatorio por impago de la primera prima demostrar la culpa del tomador.

El Tribunal Supremo considera que es de aplicación el art 20.2 del RD 7/2001, de 12 de enero (que aunque ya no está vigente sí es de aplicación al supuesto enjuiciado) que establecía: "la proposición del seguro de suscripción obligatoria hecha por la entidad aseguradora o su agente vinculará a la aseguradora por el plazo de quince días. Una vez aceptada la proposición por el tomador, se entenderá perfeccionado el contrato, quedando siempre a salvo, en caso de impago de la primera prima por culpa del tomador, el derecho del asegurador a resolver el contrato, mediante escrito dirigido al tomador por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio admitido en derecho, o exigir el pago de la prima en los términos del artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro. Aceptada la proposición por el tomador, el asegurador deberá entregar la póliza de seguro en el plazo de diez días".

Precisamente por ello para resolver el contrato del seguro obligatorio por impago de la primera prima no basta demostrar la culpa del tomador, sino que, como señala el precepto reglamentario transcrito (art. 20.2), frente a terceros, es necesario acreditar, además, la comunicación recepticia dirigida al tomador del seguro declarando resuelto y sin efecto alguno el contrato, lo que se adecua a las exigencias normativas para que pueda producir el efecto de quedar liberada la aseguradora de su obligación de indemnizar.

Hasta tanto no se acredite haber efectuado tal comunicación, frente a terceros, el impago de la primera prima o prima única es inoponible frente a quien ejercita la acción directa del art. 76 LCS , por subrogación, como es el supuesto contemplado en el presente caso.

En atención a lo expuesto, la Sala del Tribunal Supremo fija como doctrina para la resolución de una póliza de seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, en caso de impago de la primera prima o prima única a que se refiere el art. 15.1 LCS, la siguiente: "Para que la compañía aseguradora quede liberada de la obligación de indemnizar al perjudicado en el contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor por impago de la primera prima o prima única por culpa del tomador, es necesario que acredite haber dirigido al tomador del seguro un correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio admitido en derecho que permita tener constancia de su recepción, por el que se notifique la resolución del contrato".

*** El art 12.2 del RD 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos a Motor, establece -de forma similar a como lo venia haciendo el derogado art 20.2 del RD 7/2001- lo siguiente: “La proposición del seguro obligatorio hecha por la entidad aseguradora o su agente vinculará a la aseguradora por el plazo de quince días. Una vez aceptada la proposición por el tomador, se entenderá perfeccionado el contrato. En caso de impago de la primera prima por culpa del tomador, el asegurador podrá resolver el contrato, mediante escrito dirigido al tomador por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio admitido en derecho que permita tener constancia de la recepción, o podrá exigir el pago de la prima en los términos del art 15 Ley 50/1890, de Contrato de Seguro. Aceptada la proposición por el tomador, el asegurador deberá entregar la póliza de seguro en el plazo de diez días”.

*** Por ello entiendo que la doctrina fijada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo es también aplicable a supuestos bajo la vigencia del RD 1507/2008.