MAYORES DE 70 AÑOS EN PRISIÓN

Instituciones Penitenciarias consciente del envejecimiento de la pirámide demográfica española y su consecuente reflejo en la población penitenciaria dictó la Circular 8/2011 de atención integral de las personas mayores en el medio penitenciario (http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/instruccionesCirculares/CIRCULAR_8-2011.pdf), con la intención de mejorar la atención a los ancianos en el ámbito penitenciario mediante un protocolo específico.

Uno de los objetivos de tal Circular es reducir al máximo las personas ancianas en régimen ordinario de internamiento (segundo grado), debiéndose aplicar éste último a personas que por su situación procesal, peligrosidad o complejidad criminal haga imprescindible su permanencia en él.

En la Circular se dan medidas regimentales especificas, programa de intervención, mejora de redes familiares y comunitarias y registro de personas mayores para seguimiento.

El problema radica en conjugar, por un lado, la no existencia de impunidad absoluta frente al delito cometido por persona mayor y, por otro, razones humanitarias y de salud para que las personas mayores de 70 años no estén en prisión.

Para los PENADOS las vías aplicables para salir del régimen cerrado (clasificación en segundo grado) son:

1º.- Art 83 RP: tercer grado pleno

• No olvidar el cumplimiento de los requisitos de acceso al tercer grado.
• En la práctica es un régimen de semilibertad que puede consistir en salir diariamente a desempeñar un puesto de trabajo o actividad formativa o terapéutica (art 86.1 RP)
• Control mediante dispositivos telemáticos u otros mecanismos de control suficientes.

2º.- Art 82.1 RP: el tercer grado restringido.

• No olvidar el cumplimiento de los requisitos de acceso al tercer grado.

• Se puede aplicar a penados:
  • con peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala o condiciones personales diversas.
  • o cuando exista imposibilidad de desempeñar un trabajo en el exterior
  • o cuando así lo aconseje el tratamiento penitenciario

• En estos casos la Junta de Tratamiento establece la modalidad de vida en régimen abierto adecuada restringiendo salidas al exterior, estableciendo las condiciones, controles y medios de tutela que se deban observar, en su caso, durante las salidas.
• Puede consistir en salidas frecuentes mediante permisos ordinarios y salidas de fines de semana (art 87 RP).

3º.- Art 104.4 RP y art 92.1.2 CP: Libertad condicional ante enfermedad grave incurable.

• Aplicable a enfermos muy graves con padecimientos incurables
• Se necesita informe médico (médico forense y/o servicios médicos del Centro Penitenciario)
• Cabe clasificación en tercer grado de estas personas por razones humanitarias y de dignidad personal
• Se atiende a circunstancias del penado: debe existir dificultad para delinquir y escasa peligrosidad.
• No se exige haber extinguido las ¾ partes o en su caso 2/3 partes de la condena
• El resto de requisitos deben cumplirse:
  • clasificación en tercer grado
  • buena conducta
  • existencia de pronóstico individualizado y favorable de reinserción social
  • haber satisfecho la responsabilidad civil
• Se trata no solo evitar la muerte en prisión sino la agravación de la enfermedad por estar en prisión
• En caso de “patente peligro grave acreditado para la vida” a causa de su enfermedad el Juez e Vigilancia Penitenciaria podrá progresar de grado y autorizar la libertad condicional, sin perjuicio de seguimiento y control (art 92.3 CP).

4º.- Libertad condicional para mayores de 70 años: (arts 90-92 CP y 196 RP)

• Aplicable a sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena
• Se atiende a circunstancias del penado: debe existir dificultad para delinquir y escasa peligrosidad.
• No se exige haber extinguido las ¾ partes o en su caso 2/3 partes de la condena
• El resto de requisitos deben cumplirse:
  • clasificación en tercer grado
  • buena conducta
  • existencia de pronóstico individualizado y favorable de reinserción social
  • haber satisfecho la responsabilidad civil
• Se trata no solo evitar la muerte en prisión sino la agravación de la enfermedad por estar en prisión
• En caso de “patente peligro grave acreditado para la vida” a causa de su avanzada edad el Juez e Vigilancia Penitenciaria podrá progresar de grado y autorizar la libertad condicional, sin perjuicio de seguimiento y control (art 92.3 CP).

5º.- Art 182 RP: internamiento en centro de deshabituación

• Se pone de relieve la necesidad de un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones
• El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado, dando cuenta al Juez de Vigilancia.
• Se deberán cumplir determinadas condiciones:
  • Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.
  • Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.
  • Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.

6º.- Art 60 Código Penal: demencia sobrevenida

• Cuando tras la sentencia firme se aprecia en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena
• se necesitará informe médico que acredite la enfermedad
• posibilidad de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad
• competente es el Juez de Vigilancia Penitenciaria
• podrá imponer medida de seguridad privativa de libertad (no más gravosa que la pena a sustituir)

7º.- Aplicación de un régimen flexible del art 100.2 RP:

• Este régimen deberá ser propuesto por el Equipo técnico a la Junta de Tratamiento
• Se trata de combinar aspectos característicos de distintos grados
• Pero se debe fundamentar en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado.
• Es una medida excepcional y necesita aprobación ulterior del Juez de Vigilancia Penitenciaria, sin perjuicio de la inmediata ejecutividad.
• Podría ser aplicable a personas que no puedan disfrutar del tercer grado, por ejemplo por no haber tenido permisos ordinarios de salida, concediéndole -en aplicación del art 100.2 RP en relación con art 87 RP- salidas todos los fines de semana y festivos.

8º.- Para los NO PENADOS o PREVENTIVOS: posibilidad de cumplir la prisión provisional en el domicilio . Art 508.1 LECrim:

• Se trata de cumplir la prisión provisional en el domicilio
• Son supuestos en los que por razón de la enfermedad la entrada en prisión podría suponer grave peligro para la salud
• Lo acuerda el Juez o Tribunal de la causa
• Se establecen medidas de vigilancia que resulten necesarias
• Se permite la salida del domicilio para tratamiento de la enfermedad, con vigilancia precisa.

9º.- Para los NO PENADOS o PREVENTIVOS: posibilidad de cumplir la prisión provisional en centro oficial o de organización legalmente reconocida de desintoxicación o deshabituación. Art 508.2 LECrim:

• Supuestos en los que el imputado se encuentra sometido a tratamiento de desintoxicación o deshabituación a sustancias estupefacientes y el ingreso en prisión pudiera frustrar el resultado de dicho tratamiento.
• En tal caso la prisión provisional podría ser sustituida por el ingreso en un centro oficial u organización legalmente reconocida
• El requisito es que los hechos que se le imputan sean anteriores al inicio de la desintoxicación o deshabituación
• Para salir del centro y organización se necesita autorización del Juez o Tribunal que acordó la medida.

10º.- También es posible la aplicación del art 80.4 Código Penal, para lograr la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujección a requisito alguno ante una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera otra pena ya suspendida por el mismo motivo.

LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER DEL AUTO DE LIBERTAD PROVISIONAL SE PUEDE ABONAR A LA PRISIÓN

ES POSIBLE MINORAR LA PRISIÓN SOLICITANDO LA COMPENSACIÓN POR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER IMPUESTA EN EL AUTO DE LIBERTAD PROVISIONAL:

• En interpretación de los arts 58 y 59 CP la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha dictado con fecha 19-12-2013 un Acuerdo en Pleno No Jurisdiccional entendiendo que “La obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art 59 CP atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado”.
• Tal pronunciamiento ha sido seguido en la sentencia nº 1045/2013 del Tribunal Supremo, de 7 de enero de 2014, que descansa sobre las siguientes ideas:
  • Durante la instrucción del procedimiento se acordó "...decretar la libertad provisional del detenido (..) con la sola obligación apud acta de comparecer ante ese Juzgado los días 1 y 15 de cada mes"
  • Firme la condena la defensa interesó la compensación de esa medida cautelar sufrida, reduciéndola del total de la pena de prisión impuesta.
  • En la ejecutoria correspondiente se dictó auto accediendo a compensar la medida cautelar impuesta durante la instrucción de la causa de obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 en los términos y extensión señaladas en los fundamentos, esto es, -los dieciocho meses de personación en las actuaciones, a razón de dos personaciones mensuales (36 comparecencias)-, a razón de un día de abono por cada 10 comparecencias, totalizando cuatro días de abono de la pena de prisión impuesta
  • La libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática. Es indudable que supone una intromisión en el ámbito de la libertad del imputado, si bien de efectos más limitados que la que es propia de la prisión provisional.
  • El deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel "...que hubiere de estar en libertad provisional" (art. 530 LECrim).
  • Así pues el abono del tiempo durante el que ha estado vigente la medida de libertad provisional, con la consiguiente obligación de comparecencia por el imputado, es un deber derivado de los principios que laten en la regulación de los arts. 58 y 59 del CP. La lectura de ambos preceptos evidencia el carácter imperativo de la previsión legal.
  • 1ª conclusión: existencia de un deber legal de compensación de toda restricción anticipada de derechos sufrida con carácter cautelar.
  • 2ª conclusión: en cuanto al cómputo existe necesidad de operar conforme a criterios de motivada razonabilidad, siéndolo en el caso presente compensadas a razón de 1 día de prisión por cada 10 comparecencias.

INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN BAREMO 2014

La Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, publica las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE nº 64, 15-03-2014; pág 23.432).

http://www.boe.es/boe/dias/2014/03/15/pdfs/BOE-A-2014-2819.pdf

ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO

*** El art 520.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes: Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez; Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable…

En relación con ello el art 520.6 dice que la asistencia del Abogado consistirá en: a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de sus derechos y que se proceda al reconocimiento médico señalado en su párrafo f). b) Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. c) Entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido.

*** Tal y como está redactada actualmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (marzo 2014) y según su tenor literal lo que está prohibido es la entrevista reservada del abogado con el detenido antes de la declaración; pero realmente no se prohíbe que el abogado se dirija a su cliente de manera no reservada, por ejemplo para recomendarle que no preste declaración en sede policial.

*** En este sentido la Brigada Provincial de Información de la Dirección General de la Policía formuló una queja al Colegio de Abogados de Madrid ya que tres letrados recomendaban a sus clientes que no declarasen en dependencias policiales a pesar de las advertencias formuladas por el agente instructor del atestado de que no podían dirigirse a los detenidos hasta después de finalizar la diligencia.

*** El Colegio de Abogados de Madrid, resolviendo la queja, en Acuerdo de 19-03-2014 deja claro:

1º.- que el ejercicio del derecho de defensa se integra en la prerrogativa de independencia y autonomía profesional (art 542.2 LPOJ, art 33.2 Estatuto General de la Abogacía y art 2 Código Deontológico): derecho a decidir y a ejercer con absoluta libertad, sin injerencia, el modo de defender el asunto encomendado, lo que conlleva, salvo en casos de quebrantamiento de la ley, a que el abogado pueda oponer tal prerrogativa frente a cualquier injerencia a su actuación profesional.

2º.- los letrados no infringen norma alguna ya que el art 520.6 LECrim no prohíbe expresamente la comunicación del abogado con su cliente detenido durante la declaración, y más si es para que éste quede informado de su derecho a no declarar.

3º.- tampoco incurren los letrados en error o aplicación indebida del derecho, ya que solo realizaron actos destinados a la mejor defensa de sus clientes.

4º.- La STC 199/2003 con el derecho del detenido a la asistencia letrada se trata de asegurar que los derechos constitucionales de quién está en situación de detención son respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio.

http://web.icam.es/bucket/ACUERDO%20I_P_%20277-14(1).pdf

*** Todo ello sin perjuicio del contenido de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo (art 3.3. a) que, una vez sea de aplicación, garantiza el acceso a la asistencia letrada antes de la declaración en comisaría, y que conlleva en la práctica la obligación del cambio legislativo del art 520.6 LECrim.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/515940-directiva-2013-48-ue-de-22-oct-derecho-a-la-asistencia-de-letrado-en-los.html#a3

*** El problema radica en que, por un lado, cuando el abogado acude a comisaría a asistir a un detenido, no se conoce cuáles son las pruebas o indicios que existen contra el detenido, ya que en ese momento no se puede tener acceso al contenido del atestado, por otro, hay que evitar cualquier reconocimiento parcial o total de los hechos que pudiera llevar a una sentencia condenatoria (teniendo presente eso sí que lo que en este momento está prohibido es la entrevista reservada previa a la declaración), y por último que es preciso evitar que se preste una declaración inicial y posteriores cambios de versiones que solo podrían perjudicar, por lo que ES RECOMENDABLE QUE EL DETENIDO NO PRESTE DECLARACIÓN EN SEDE POLICIAL.

PERMISO ORDINARIO DE SALIDA CONCEDIDO

El auto de 11-03-2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid recuerda que el cumplimiento de los requisitos objetivos aludidos en el artículo 154 del Real Decreto 190/1996 de 9 de febrero (desarrollo del 47.2 de la L.O.G.P. 1/79, de 26 de septiembre) por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario relativos a la calificación del interno, pena cumplida y finalidad del permiso, no implica que automáticamente deba procederse a la concesión del permiso penitenciario, ya que el contenido del informe preceptivo que emite el Equipo Técnico, eminentemente valorativo, cumple un papel decisivo en orden a la concesión o no por el riesgo que supone, en contrapartida a los beneficios de cara al recluso, la concesión del permiso en sí. Recuerda la S.T.C. de 18 de noviembre de 1.999 que "el disfrute de un permiso no es un derecho incondicionado del interno, puesto que en su concesión interviene la ponderación de otra serie de circunstancias objetivas y subjetivas para impedir que la medida se vea frustrada en sus objetivos (SSTC 81/1997, 193/1997 y 88/1998)".

Lo importante es que en este asunto concreto pese a que el Equipo Técnico del Centro Penitenciario acordó por unanimidad informar desfavorablemente a la concesión del permiso de salida solicitado (parecer asumido por la Junta de Tratamiento que denegó el permiso), se solicitó al Trabajador Social del Centro Penitenciario de Valladolid que informara sobre determinados extremos ... relativos al interno, tales como relaciones exteriores, vínculos familiares y apoyo familiar exterior para el disfrute del permiso de salida.

Del informe del Trabajador Social se deducen, a juicio de la Audiencia Provincial dos datos muy importantes:

1.- que el interno es una persona con bajo riesgo de reincidencia delictiva, que no tiene pautas de conducta marginales y que tiene hábitos laborales consolidados (en este punto, el informe del Trabajador Social se aparta de los criterios del Equipo Técnico que fueron asumidos por la Junta de Tratamiento, pero es coherente con los datos que constan en el Expediente, ya que las condenas anteriores pero son muy antiguas, lo que impide considera que la comisión de delito sea una forma de vida o una experiencia normalizada en su conducta).

2.- que el interno, con posterioridad a la denegación del permiso que se recurre, ya ha disfrutado de un permiso de salida de tres días que fue informado favorablemente por la Junta de Tratamiento y que el mismo se ha desarrollado sin incidencias.

*** Por ello se estima el recurso de apelación que habíamos formulado contra la denegación del permiso y en consecuencia concede un permiso ordinario de salida de tres días al interno con la condición de disfrutar en determinado domicilio.

*** Es importante valorar -en el recurso contra la denegación del permiso de salida- la posibilidad de solicitar informe al Trabajador Social del Centro Penitenciario, ya que en determinadas ocasiones podremos acreditar las circunstancias concretas positivas que, a mayores de los obligados requisitos objetivos, concurren en el interno/a para la concesión del permiso de salida, mucho mejor que con el informe preceptivo del Equipo de Tratamiento.

TESTIGO DE REFERENCIA

• Es la persona que no proporciona en juicio datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas, es decir cuenta lo que a su vez le han contado o lo que ha oído.
• Nuestro sistema procesal penal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia en el art. 710 LECrim
• Es preciso recordar que principios como el de publicidad, inmediación y contradicción, que caracterizan el proceso penal, están contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, y conllevan inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
• En virtud de tales principios no se debería permitir sustituir un testigo directo por otro de referencia, es decir el testigo de referencia tendrá eficacia muy limitada en caso de ser la única prueba de cargo.
• Por ello el testigo de referencia no debería servir para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para acreditar la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.
• Es decir la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios.
• El Tribunal Constitucional ha declarado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (STC 117/2007, 21 mayo).
• El recurso al testigo de referencia también puede ser subsidiario en aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos casos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (por todas (STC 117/2007, 21 mayo); por ejemplo cuando la víctima y único testigo de los hechos había fallecido antes de la celebración del juicio.
• Más discutible es la utilización del testigo de referencia cuando el único testigo directo se acoge al derecho de dispensa de no declarar y en todo caso es preciso valorar la credibilidad que pueda tener el testigo de referencia, que muchas veces depende de la que mereciera el testigo directo, ya que como hemos dicho cuenta lo que a él/la le han contado o lo que ha oído.

TARAJAL. DEVOLUCIÓN DE EXTRANJEROS:

*** Supuesto de hecho para la devolución: extranjero/a que habiendo sido expulsado (por España o por algún Estado con los que España tenga convenio en este sentido) contravenga la prohibición de entrada en España ó extranjero que pretenda entrar irregularmente en el país (interceptados en frontera o en sus inmediaciones).

• Marco legal en febrero 2014:
  1º.- art 58.3 LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y art 23 RD 557/2011 (Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
  2º.- el art 20.2 de la LO 4/2000: “Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones”.
  TRÁMITES PARA LA DEVOLUCIÓN:
• no será necesario un expediente de expulsión para la devolución
• en caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras hayan interceptado a extranjero/a que pretende entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución (art 23.2 RE).
• es la policía nacional -Cuerpo Nacional de Policía- la que tiene, en exclusividad, competencias en materia de extranjería (art 12.1 b y c LO 2/1986, 13 marzo LFCS y art 23.2 RE).
• es necesaria una previa resolución de devolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales (art 23.1 RE). Es decir jurídicamente la devolución como tal debería ser una resolución administrativa, nunca una vía de hecho, en la que se indicaran los recursos que caben.
• es necesario un trámite o procedimiento para poder adoptar la resolución de devolución, como hemos dicho siempre precedido de la identificación del extranjero/a y se debe comprobar en qué situación está el extranjero/a y sus circunstancias.
• en todo caso el extranjero/a tiene derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que se carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita (art 23.3 RE)
• deben existir sistemas de protección internacional justos (acceso al derecho al asilo o derecho a la protección subsidiaria regulados en España por Ley 12/2009, de 30 de octubre) y eficientes que respeten plenamente el “principio de no devolución" (Considerando 8 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008). Así mismo se debe respetar los derechos cuando existan indicios suficientes de que una persona es víctima de trata...
• cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento en CIE.
• adoptada una resolución de devolución, ésta no se llevará a cabo y quedará en suspenso su ejecución cuando nos encontremos con mujeres embarazadas y la devolución suponga riesgo para la gestación o para la salud de la madre o se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud o cuando se formalice una solicitud de protección internacional, (hasta que se resuelva sobre la solicitud o inadmisión) (art 23.5 RE).
• contra la resolución de devolución, cabe recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de devolución una vez agotada la vía administrativa ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno o el Director del CIE bajo cuyo control se encuentre (art 23.4 RE).
• entiendo que contra la vía de hecho de proceder a devolver al extranjero/a sin seguir los trámites legales y sin dictarse resolución administrativa, también cabe formular recurso contencioso administrativo solicitando la nulidad de pleno derecho (art 62 Ley 30/1992), produciéndose en todo caso vulneración del derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada.

* En el “Informe sobre Asistencia Jurídica a los extranjeros en España” del Defensor del Pueblo de 2005 se aclara qué debemos entender por pretensión de entrada irregular, que es la actuación del extranjero/a que ponga de manifiesto su intención inequivoca de acceder a territorio español por un lugar distinto de los puestos habilitados y que las fuerzas y cuerpos de seguridad frustre esa pretensión en algún momento previo o inmediato a la entrada en territorio español. Se aclara así mismo que la referencia a las inmediaciones de la frontera permite incluir no sólo la frontera terrestre sino también el mar territorial, pudiendo incluso encontrar amparo en la norma las actuaciones que se llevan a cabo en alta mar, fuera de la línea de la jurisdicción española.

http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/asistencia_extranjeros.pdf

* La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2013 diferencia los dos supuestos de hecho que pueden dar lugar a la devolución:

1º.- "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España: dicha "devolución" es un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma, por lo que se trata de un mero cumplimiento de una orden preexistente vigente, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías.

2º.- devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país": no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos.

* Quizás más importante es que el Tribunal Constitucional en sentencia 17/2013, de 31 de enero de 2013, examina la naturaleza juridica de la devolución, estableciendo: “que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido”. Pese a ello el alto tribunal alude a que debe existir una resolución administrativa, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones (art 20.2 LO 4/2000). En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx”.

* En el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Cortes Generales, de 6 de marzo de 2013 (nº 140), consta como la Oficina del Defensor del Pueblo (Informe Anual a las Cortes 2012) realiza la siguiente recomendación: “a pesar de que esta Institución es consciente de las dificultades que conlleva el control de los flujos migratorios, especialmente en estos enclaves geográficamente tan cercanos a Marruecos, inhabitados y carentes de las infraestructuras mínimas para la acogida de personas, no se puede compartir que las actuaciones llevadas a cabo se adecuaran al ordenamiento jurídico vigente. En este sentido, se recordó a la Secretaría de Estado de Seguridad que cuando se intercepta a un extranjero cuyo propósito sea entrar de manera irregular en España este ha de ser puesto a disposición del Cuerpo Nacional de Policía, para que se incoe el oportuno expediente de devolución, en cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000”.

http://www.cronicasdelaemigracion.com/media/cronicas/files/2013/03/21/informe-defensor-del-pueblo.pdf

http://imagenes.publico.es/resources/archivos/2013/2/27/1361965629902Informe%20Anual%20Defensor%20del%20Pueblo%202012.pdf

ARRAIGO SOCIAL. SANCIÓN POR ESTANCIA IRREGULAR DE EXTRANJEROS DEL ART 53.1 A) LOEXTR SEGÚN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN VALLADOLID:

La Abogacía del Estado recurrió la sentencia de 29-05-2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Valladolid en la que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por nosotros contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por periodo de 2 años, declarando la nulidad de la resolución recurrida. El Juzgado estimaba la existencia de arraigo social al contar el extranjero, entre otros documentos, con informe favorable del Ayuntamiento de Valladolid de inserción social y por ello declara nulidad de la resolución de expulsión, sin más, esto es sin imposición de multa alguna.

La Sala del TSJ de Castilla y León Sala de lo Contencioso Administrativo en Valladolid, en su fundamento de derecho segundo de la sentencia nº 2.270, de 23-12-2013, establece las siguientes consideraciones:

“Al actor se le imputa una infracción administrativa tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11 y 14/2003, de 29 de septiembre y 20 de noviembre, y 2/2009, de 11 de diciembre. Tal trasgresión del derecho se halla castigada en nuestro ordenamiento jurídico con una consecuencia perjudicial ordinaria, cual es la de la imposición de una multa, pero la normativa aplicable permite que se imponga igualmente la sanción de expulsión del territorio nacional y su correlativa prohibición de entrada.

Esta Sala ha venido señalando al respecto que, a falta de norma específica, la Administración puede escoger la sanción que imponga al extranjero que no se halle en situación regular en España, de tal manera que podrá elegir entre imponer una multa o establecer su expulsión. Para ello, en todo caso, debe acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta de quien recurre en la sanción acogida por la resolución impugnada, si bien, en principio, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. En todo caso, lo trascendente es la obligación que corresponde a la administración de motivar el resultado de su elección, de acuerdo con el criterio de los artículos 54.1.a) y f) y 138.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y como un medio de que pueda ser objeto de impugnación dicha elección y de control por parte de los Tribunales de Justicia.

Con independencia de ello, y de la concreta obligación de motivar sus resoluciones por parte de la administración, ello no impide que los Tribunales, en aquellos casos en que los motivos de la elección de una de las medidas y concretamente de la de expulsión, deriven de datos claramente acreditados en autos y no controvertidos o desautorizados por las pruebas practicadas, pueda entender que el razonamiento se halla recogido en las propias actuaciones administrativas, por más que ello debe siempre ser objeto de una manifestación patente.

En el caso de autos, D. XXXXX, indudablemente se hallaba indebidamente en territorio nacional desde hacía tiempo, al encontrarse sin autorización para permanecer en el mismo y, pese al tiempo que llevaba en España, no consta que hubiese intentado regularizar su situación en ningún momento antes de la incoación del expediente sancionador. Como se indica en la sentencia apelada “no concurre ningún elemento negativo de los mantenidos en la doctrina del Tribunal Supremo que justifique la sanción de expulsión. Figura en el expediente que tiene documentación con sello de entrada en España en el año 2007, está documentado. Tarjeta sanitaria y de afiliación a la Seguridad Social: presento autorizaciones del Ayuntamiento de Valladolid para ocupar la vía pública y realizar actuaciones musicales, en el acto del juicio ha presentado informe favorable del Ayuntamiento de Valladolid de inserción social, igualmente ha presentado certificados de varias personas que informan de forma altamente favorable sobre el recurrente y que acreditan que participa en actividades de la Iglesia y de ONG”. La valoración que realiza la Sala de todos estos datos y pruebas practicadas en el proceso es coincidente con la realizada por la juzgadora de instancia en el sentido de mantener que existen razones suficientes para apreciar el arraigo social del recurrente en España por lo que no se estima proporcionada la sanción de expulsión impuesta en la resolución sancionadora. Sin embargo, acreditada la comisión de una infracción de estancia irregular en territorio nacional tipificada en el artículo 53.a) de la LOEx, procede estimar parcialmente el recurso promovido por el Abogado del Estado y rebajar la sanción de expulsión impuesta a la más leve de multa de 501 € prevista en el artículo 55.1.b) de la LOEx; que resulta proporcionada a la infracción de estancia irregular cometida, como indicó el actor en la demanda para el supuesto de mantener la existencia de la infracción de estancia irregular”.

*** La Sala está de acuerdo en la existencia de arraigo social y por ello es favorable a mantener la declaración de nulidad de la resolución de expulsión con prohibición de entrada de la Subdelegación de Gobierno en Valladolid que efectuó el Juzgado de la Instancia, si bien estima parcialmente el recurso de la Abogacía del Estado ya que tal declaración debió ir inexorablemente unida de una sanción de multa, que en este caso cifra conforme a ley en la mínima legal de 501 euros.

DELITO DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS: MÁRGEN DE ERROR DEL ETILÓMETRO. VALLADOLID.

El art 379.2 del Código Penal tipifica como delito el conducir un vehículo a motor o un ciclomotor:

a).- bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas

b).- o con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. Es el tipo objetivo conforme al cual se entiende que se comete el delito siempre que se dan esas tasas de alcohol, presumiéndose legalmente que en tales supuestos existe influencia del alcohol en la conducción.
¿Es de aplicación al tipo penal del art 379.2 del Código Penal el margen de error en la medición del etilómetro?:

La normativa que regula el control de los instrumentos destinados a medir el alcohol en aire espirado admite un margen de error sobre la medición (en Orden de 22-11-2006 respecto a errores máximos permitidos en la verificación periódica del 7,5% del valor para concentraciones mayores a 0,400 mg/l y menor o igual de 1 mg/l; con lo que podrían entrar dentro de dicho margen de error mediciones hasta 0,65).

En Valladolid en un principio, como se hizo eco la SAP Valladolid, S 2ª, 17-04-2009, “mediante pleno no jurisdiccional de las dos Secciones Penales de la Audiencia Provincial de 2009, para unificación de doctrina legal, por unanimidad de todos los Magistrados de ambas secciones se llegó al acuerdo de que en la interpretación del art. 379.2 inciso final CP: "en todo caso será condenado el que condujera con una tasa de alcohol en aire expirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro" habrá de estarse al sentido literal de dicho artículo, pues si otra hubiese sido la intención del legislador, así lo hubiera indicado. De la dicción literal de dicho articulo no cabe otra interpretación o conclusión que todo conductor que condujera arrojando en la prueba de alcoholemia las tasa de alcohol que cita el precepto será autor del delito tipificado en el art. 379.2, inciso final, del Código Penal. Pero este criterio ya está superado.
*** En la actualidad la Audiencia Provincial de Valladolid, mediante acuerdo de 20-12-2013 adoptado en Pleno no jurisdiccional en materia de unificación de doctrina de Junta Sectorial penal de Magistrados de las dos Secciones Penales, modifican el acuerdo anterior, entendiendo que en los delitos del art 379.2 CP DEBEN TENERSE EN CUENTA LOS MÁRGENES DE ERROR DEL ETILÓMETRO, para cuya determinación habrá de estarse en primer lugar a la documentación que se adjunte al atestado expresiva del ajuste del aparato a la normativa metrológica y en concreto al que permita calcular el error normativo y, en el supuesto de no haberse aportado ninguna documentación, habrán de aplicarse los márgenes de error máximos establecidos en la Orden ITC/3707/2006 de 22 noviembre.

DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA EN PROCESOS PENALES. NOVEDADES TRAS LA DIRECTIVA 2013/48/UE.

La Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, publicada en el DOUE el 6-11-2013, establece unas normas mínimas comunes en lo que se refiere al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales.

La presente Directiva entra en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (art 17), obligando a los Estados miembros a poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 27 de noviembre de 2016 (art 15).

La Directiva contempla los siguientes derechos:

1.- derecho a ser asistidos sin demora injustificada por un letrado en el momento y del modo que permita ejercer el derecho de defensa en la práctica y de manera efectiva.

2.- derecho a ser asistido por un letrado antes de que el sospechoso o acusado sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales (art 3.2 a) y con la suficiente antelación antes de que el sospechoso o acusado, citado a personarse ante el tribunal competente en materia penal, se presente ante dicho tribunal (art 3.2 d).

3.- derecho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado que lo represente, inclusive con anterioridad a que sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales.

4.- derecho a que el letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen.

5.- derecho a que el letrado esté presente en las siguientes actuaciones de investigación o de obtención de pruebas, si dichas actuaciones están previstas en la normativa nacional y se exige o permite que el sospechoso o acusado asista a dicho acto (ruedas de reconocimiento, careos o reconstrucciones de hechos). La Directiva contempla que en circunstancias excepcionales y únicamente en fase de instrucción existan limitaciones al ejercicio de determinados derechos.

6.- derecho a la confidencialidad de las comunicaciones entre los sospechosos o acusados y sus letrados, en el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado.

7.- todo sospechoso o acusado que se vea privado de libertad tenga derecho a que se informe al menos a una persona que él mismo designe, como un familiar o un empleador, de su privación de libertad sin demora injustificada, si así lo desea.

Cuando se trate de un menor (menos de 18 años de edad), se informará a la persona en quien recae la responsabilidad parental del menor lo antes posible de su privación de libertad y de los motivos de tal situación, salvo que ello resulte contrario a los intereses del menor, en cuyo caso se informará a otro adulto que se considere apropiado.

La Directiva contempla limitaciones al ejercicio de estos derechos.

8.- los sospechosos o acusados que estén privados de libertad tendrán derecho a comunicarse sin demora injustificada con, al menos, un tercero de su elección, por ejemplo un familiar. Derecho que puede ser limitado de determinados casos.

9.- todo sospechoso o acusado que no sea nacional suyo y se vea privado de libertad gozará del derecho a que se informe, sin demora injustificada, a las autoridades consulares del Estado del que sea nacional de que se encuentra privado de libertad, y a comunicarse con dichas autoridades, si así lo desea. También tendrá el derecho a que lo visiten sus autoridades consulares, a conversar y mantener correspondencia con ellas, y a que estas le faciliten representación legal, siempre que dichas autoridades estén de acuerdo y si así lo desea el sospechoso o acusado de que se trate.

10.- derecho a recurrir conforme a la normativa nacional en los casos en que se hayan vulnerado los derechos que les confiere la presente Directiva (art 12).

11.- Sin perjuicio de las disposiciones y sistemas nacionales sobre admisibilidad de pruebas, los Estados miembros garantizarán que en los procesos penales se respeten los derechos de la defensa y las garantías de un juicio justo a la hora de sopesar las declaraciones que haga un sospechoso o acusado, o las pruebas que se obtengan vulnerando su derecho a un letrado, o en aquellos casos para los que el artículo 3, apartado 6, autorice que se establezca una excepción a este derecho.

EXPULSIÓN DE COMUNITARIOS

La Sala de lo Contencioso Administrativo en Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia nº 1.918, de 8 de noviembre de 2013, avala la expulsión de un ciudadano comunitario que, en quince meses, había sido “detenido en al menos siete ocasiones por infracciones relativas a la propiedad, a la seguridad del tráfico o por atentados contra la autoridad”.

Pese a ser meras detenciones policiales sin que exista acreditación alguna de que finalmente hubiera sido condenado y por lo tanto no se acredita la existencia de antecedentes penales y alegarse el principio de presunción de inocencia (al ser presuntas infracciones...) la Sala estima que “tal conducta es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, pues, quien da lugar, en poco tiempo, a tal pluralidad de actuaciones policiales, más allá del respeto a la presunción de inocencia de que es acreedor en cuanto a cada uno de los supuestos que originaron las mismas, no puede ser entendido como una persona que respeta el orden público y la paz social y debe ser entendida como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que residido y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si continuamente desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta y lo es con una intensidad difícilmente admisible en una persona”.

Los argumentos en que se apoya la Sala son los siguientes:

• “La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararlos al de los nacionales de cada territorio, sin embargo no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos”.
• “Sin necesidad de mayores concreciones, que no son al caso, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, “con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación” (artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y los derechos que se consideran se ejercerán, “Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas…” (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, “las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas” (artículo 52.1 del mismo Texto)”.
• “Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto núm. 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo –recientemente modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta”.
• “Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece, ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, “Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.” y que, “Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.” (artículo 15.1.c), párrafo segundo, y 5.d) del Reglamento sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”.
• “Por lo tanto, ha de concluirse que, aunque limitada y restringida en relación a los ciudadanos extranjeros in genere, es factible la expulsión de ciudadanos comunitarios del territorio nacional si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen y que, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, estas decisiones deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Siendo regla especial la de que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”.
• “Por lo tanto, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no es propiamente una sanción administrativa, desde el momento en que, en nuestro derecho, y tal y como se sigue de la dicción del artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local..-Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves..-2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley.». Siendo así que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos en que se halla regulada, no se halla vinculada la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, no puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador; no obstante lo cual, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza”.
• Concluye la Sala: “la conducta del administrado lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer un constante ataque a la paz social y al orden público, al requerir continuas actuaciones de las fuerzas de seguridad y ello determina que haya aplicado correctamente el derecho a unos presupuestos fácticos que obran en autos y que son imputables al actor. De ahí la necesaria desestimación que se hace del recurso interpuesto”.

Doctrina Parot

EL MAGISTRADO DE LA AUDIENCIA NACIONAL D JAVIER GÓMEZ BERMÚDEZ defiende la legalidad de la “doctrina Parot” y discrepa de la sentencia del TEDH de 21 de octubre de 2013 en los XV ENCUENTROS DE DERECHO PENITENCIARIO (SOAJPS) CELEBRADOS EN NOVIEMBRE DE 2013 EN DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN por el Colegio de Abogados de Guipuzkoa:

El magistrado discrepó totalmente de la reciente sentencia dictada el 21-10-2013 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Del Río Prada contra España, alegando que la base fáctica de la sentencia de dicho tribunal era falsa o errónea y razonando en su ponencia lo siguiente:

* El Código Penal del que parte la famosa “doctrina Parot” es un Código Penal preconstitucional (Código Penal de 1848, reformado posteriormente en 1944 y última reforma del franquismo que es el texto refundido de 1973) y los jueces, tras el advenimiento de la Constitución, tenían que dar una salida a estos presos políticos y sociales que había en aquel momento y que no han existido desde el año 1978 y por ello, como el legislador no cambiaba la ley, empiezan a dar una interpretación digamos flexible, incluso contra legem de la propia ley.

Existe un Reglamento de 1958 que introduce las redenciones extraordinarias de penas por el trabajo, según la cual un preso redime en circunstancias especiales un día de condena por cada día de trabajo.

Así pues no redime un día de prisión por cada dos de trabajo como posteriormente dijo el art 100 del texto de 1973. Si leemos el art 100 del texto de 1973 (“Podrán redimir su pena con el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, prisión y arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobación del Juez de vigilancia, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido, se le contará tambien para la concesión de la libertad condicional”). La mención del art 100 a la pena impuesta es muy importante.

Así tenemos, en primer lugar, que las redenciones extraordinarias son contra legem, porque tienen un efecto ultra vires (más allá de la ley), es decir las redenciones extraordinarias están en un Reglamento del año 1958 que está derogado tácitamente por el art 100 del Código penal.

Ocurre que en la segunda interpretación, primero los jueces y luego el TC, examina el supuesto de que no existe trabajo en prisión y qué hacemos y si los presos quieren trabajar y no hay trabajo ¿le aplicamos las redenciones o no? Y se resuelve diciendo que el preso que manifieste que quiere trabajar y es la Administración la que no le proporciona ese trabajo era lógico que surgiera esta interpretación y hubiere de aplicarsele la redención, aunque no en igual cómputo. Por ello las condenas quedaban automáticamente reducidas, salvo circunstancias muy concretas.

* En ningún sitio dice el Código Penal de 1973 en art 70 que cuando un preso ha cometido varios delitos y la suma de las penas de esos delitos supera los 30 años se le tenga que dejar una pena única como nueva pena de 30 años, eso no lo dice.

El art 70 del Código Penal de 1973 es clarísimo al hablar de cumplimiento simultáneo cuando sea posible (prisión y multa son compatibles) y de cumplimiento sucesivo de penas cuando no sea posible (tres penas de prisión son incompatibles: no se puede cumplir más de un día por cada 24 horas) y ello no admite ningún tipo de interpretación (in claris non fit interpretatio).

Pero dicho artículo también contempla una regla humanitaria de cumplimiento real, ya que sino nos encontraríamos con una pena de cadena perpetua de facto ya que sino hubiera esta regla el penado podría hasta morir en la prisión, por eso el número 2 del art 70 (recogido practicamente igual en el art 76 del actual CP) decía el máximo de cumplimiento de la condena del culpable (no dice el máximo de pena), no puede exceder del triplo del tiempo de las penas más graves… y esto es otra vez “in claris non fit interpretatio”.

* Cuestión distinta es que sí que es verdad que hubo un uso forense o una práctica, por la razón histórica que hemos explicado, por la que se entendía que los beneficios penitenciarios deberían computarse sobre el límite de cumplimiento de los 30 años y no sobre el total de penas realmente impuestas. Ello totalmente en contra de lo que dice el propio art 100 que hemos leido antes; ya que habla de penas no de condenas ni de cumplimiento y las penas son todas las que se tengan. Pero ello es una práctica judicial equivocada, por razones históricas. Y en todo caso la costumbre no es fuente del derecho.

* A ello se une un factor decisivo en materia de terrorismo y aqui entramos en la segunda cuestión que es como los presos de eta y también los grapo, como negaban toda legitimidad al Estado, también negaban cualquier beneficio que procediera de éste y esta es la situación fáctica que no tiene presente el TEDH. Cuando la Sra del Río (caso concreto) delinque es antes de 1987, es detenida en 1987 y condenada en 1989 por primera vez y el Tribunal Supremo hasta ese momento jamás dijo que los 30 años fuera una nueva condena. Luego que diga el TEDH que la Sra del Río previsiblemente pensara que iba a salir con un descuento de las redenciones de penas por el trabajo sobre 30 años es doblemente falso:

1º la Sra del Río no se acogió a beneficios penitenciarios porque negaba toda legitimidad del Estado en aquella época y como no se acogía no podía tener la previsión de salir por redenciones

2º.- pero es que en segundo lugar cronológicamente es imposible, ya que la única sentencia del TS que dice que 30 años es una nueva pena es una sentencia de 1994, concretamente de 8-03-1994, una única sentencia y conforme al art 1.6 del Código Civil, “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Una única sentencia no hace jurisprudencia.

* Pero volviendo a la previsibilidad. El TEDH no puede derogar la doctrina Parot porque la interpretación del art 70 es impecable y entonces lo que obiter dicta viene a decir es que lo que ha pasado es que existe un cambio en la interpretación y ello es una irretroactividad no permisible. Pero solo es una interpretación de los Tribunales. Pero en España la jurisprudencia ni es una norma sancionadora ni crea ley, por lo tanto la jurisprudencia no puede considerarse que está incluida en la prohibición de irretroactividad de normas sancionadoras más favorables.

* La sentencia del TEDH fija todo el centro de la argumentación en la previsibilidad (la persona presa tiene un horizonte de salida y resulta que varios años despues se le dice que no), lo cual es otro error. Se basa en que se dió acceso a las defensas y a los presos de un documento administrativo que no tiene ningún valor jurídico que es la hoja de cálculo. La hoja de cálculo es una hoja en la que aritméticamente la prisión va llevando las modificaciones en ejecución de la pena para saber más o menos cuando se tiene que poner fin a una determinada situación, cuando tiene derecho a los permisos, cuando puede acceder a la libertad condicional y cuando a la libertad. La hoja de cálculo es un documento admninistrativo interno, sobre el que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria decide que el preso tiene derecho a acceder a los beneficios penitenciarios.... Por lo tanto la sentencia del TEDH se construye sobre una previsión fictícia que es la hoja de cálculo y que no es una resolución de los tribunales y que no dice nada, porque no se va a salir cuando dice la hoja de cálculo. Es el Tribunal el que dice cuando un preso va a salir en la resolución de liquidación de condena y no en la hoja de cálculo que es otra cosa distinta. El TEDH se basa en un documento no judicial.

* Por eso el TC español sí acierta cuando matiza la aplicación de la doctrina Parot. El TC dice claramente que hay que diferenciar cuando el preso tiene una resolución judicial firme en la que se le da una fecha de cumnplimiento o se le dice como tiene que redimir o cumplir su pena, esto es así y es intocable, ni doctrina Parot ni nada. Por eso se estiman varios recursos. Pero no por la retroactividad, no, no, sino por la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, por el principio de seguridad jurídica, y porque el preso ya tiene una resolución judicial no recurrida donde se dice mire Vd le aplicamos el Código Penal de 1973 porque es más beneficioso para Vd con redenciones y ahí no hay nada que hacer ni decir.

* A modo de resumen insistió el Magistrado Gómez Bermúdez en que la base fáctica de la sentencia del TEDH es falsa o errónea, sobre la base de cuatro razonamientos:

1º.- La Sra del Río (caso concreto) no pudo prever que se le iban a abonar las redenciones sobre los 30 años porque se negaba a recibir beneficios penitenciarios.

2º.- La Sra del Río no pudo prever porque cuando ella delinque y fue condenada no existe ninguna sentencia que diga que los 30 años es una única pena nueva.

3º.- Una única sentencia que existe del año 1994 no crea jurisprudencia

4º.- Se obvia que la hoja de cálculo no es una resolución judicial del Tribunal, que es el que ejecuta la pena. La Administración penitenciaria ejecuta solo por delegación del Tribunal.

* Por lo tanto el Magistrado cree que estamos ante un grave error y nunca se tuvo derecho a que se le aplicara los beneficios penitenciarios sobre los 30 años ya que nunca hubo una norma jurídica ni resolución alguna que aplicara los beneficios penitenciarios sobre los 30 años.

Drogas. Eximentes o atenuantes:

Es doctrina del Tribunal Supremo (vr gr STS 27-07-2011) que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes recibe en el Código Penal, desde el punto de vista de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un tratamiento jurídico variado:

A) Como eximente (art 20.2 CP) es necesario, al tiempo de cometer la infracción penal, dos requisitos:

a) la causa biopatológica: estado de intoxicación (derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes) o bien padecer un síndrome de abstinencia (resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto).

y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión.

La eximente será completa (20.2) si la carencia es total, y será incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos (es decir no existe intoxicación ni síndrome de abstinencia) se encuentra en los llamados "estados intermedios" y la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:

a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del 20.1 CP como completa o como incompleta (art. 21.1) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;

b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el 21.2 CP, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el 20.2- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del 20.1-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito.

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º CP es el obrar con impulso por la dependencia de los hábitos de consumo (reduce la voluntad del agente), y cometer el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

C).- también se ha venido admitiendo la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia.

*** Hay que tener en cuenta que las circunstancias modificativas se deben acreditar ante el Juez para que puedan ser apreciadas y para ello necesitaremos recabar y aportar pruebas desde el primer momento de la fase instructora, tales como por ejemplo: extracción de muestra de cabello u orina y posterior análisis toxicológico, documentos que acrediten tratamientos de deshabituación o desintoxicación, informe del SOAD en Valladolid, sanciones por consumos en vía pública, informes médicos anteriores, expediente sanitario, examen del médico forense...etc.