INDULTO

Con carácter al menos teórico los penados de toda clase de delitos pueden obtener el indulto total (de todas las penas) o parcial (de alguna/s de las penas).

El indulto total solo cabe ante razones de justicia, equidad o utilidad pública a juicio del Tribunal sentenciador.

El indulto es una medida de gracia de carácter individual y excepcional, otorgada por el Rey, a propuesta por el Ministerio de Justicia, previa deliberación del Consejo de Ministros. Constituye un acto discreccional del Gobierno reunido en Consejo de Ministros y no tiene la naturaleza de acto administrativo.

En la práctica la decisión de conceder o denegar un indulto corresponde al Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, se exterioriza en un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el referendo del Ministro de Justicia.

Excepciones para su concesión:

• los que aún no hubieran obtenido sentencia firme
• los que no estén a disposición del Tribunal para cumplimiento de la condena
• los reincidentes (mismo u otro delito por el que tuvieran sentencia firme), salvo que existan razones de justicia, equidad o conveniencia pública.

La finalidad del indulto es extinguir la responsabilidad penal (total o parcial), pero no cancela los antecedentes penales y no comprende nunca la responsabilidad civil ni las costas que se deban abonar.

No hay que olvidar que jurisprudencialmente se ha establecido que, con carácter preferente, el indulto parcial habrá de consistir en la conmutación de la pena o penas impuestas al penado por otras menos graves dentro de la misma escala gradual o quizás en otra pena de distinta escala.

Para la conmutación son requisitos: la existencia de méritos suficientes, que se expresen en el informe del Tribunal sentenciador y que el penado preste su conformidad con la conmutación de su pena.

Será condición tácita de todo indulto: que no cause perjuicio o lastime derechos de un tercero y que haya sido oída la parte ofendida por el delito, ante delitos que sólo se persiguen a instancia de parte.

En la concesión del indulto pueden establecerse condiciones, de tal manera que si no se cumplen el Tribunal sentenciador no daría cumplimiento a ninguna concesión de indulto.

El procedimiento de indulto se inicia por solicitud (penados, parientes o cualquier persona en su nombre) o por proposición (del Tribunal sentenciador, el Tribunal Supremo, ...) al Ministerio de Justicia. En dicha solicitud es preciso facilitar toda la información relativa al penado en que se funde la petición de indulto, junto con la documentación acreditativa (resinserción social, circunstancias laborales, sociales y familiares, arraigos, procesos de desintoxicación o deshabituación pasados y presentes, documentación acreditativa del pago de la responsabilidad civil o acuerdo de pago fraccionado o aplazado, indicios de arrepentimiento ...etc) y copia del DNI, pasaporte o NIE y de la sentencia.

Si la persona que solicita indulto hubiera sido condenada por varios Juzgados o Tribunales habrá de presentar una solicitud de indulto por cada una de las condenas para las que solicite indulto.

Son trámites la obtención de informe del Tribunal sentenciador, informe del Director del Centro Penitenciario (para el caso de que se estuviera cumpliendo condena), y si no fuera privativa de libertad se oirá al fiscal y a la parte ofendida.

El Tribunal sentenciador hará constar en su informe, siendo posible, la edad, estado y profesión del penado, su fortuna, si fuere conocida, sus méritos y antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito, y si cumplió la pena impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecutoria, y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte ofendida, y si el indulto perjudica el derecho de tercero, y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia.

Desde luego y en el supuesto de indulto total el Tribunal sentenciador deberá de hacer constar las razones de justicia, equidad o utilidad pública que concurren para tal concesión; ya que si no concurren el indulto solamente podrá ser parcial.

Además el Tribunal sentenciador remitirá la hoja histórico penal, el testimonio de la sentencia ejecutoria y demás documentos necesarios para la justificación de los hechos.

La concesión del indulto se hará en Real Decreto que se insertará en el Boletín Oficial del Estado.

El procedimiento será resuelto en plazo de un año, pudiendo entenderse desestimada la solicitud en caso contrario.

Al menos en plano teórico cabría interposición de recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto que resuelve el indulto, entendiendo que sería competente la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Algunas sentencias han limitado el objeto del recurso a aspectos formales de su elaboración, esto es, a los aspectos reglados del procedimiento, concretamente si se han utilizado los informes preceptivos y no vinculantes que establece la Ley del Indulto, sin extenderse a defectos de motivación ni, por supuesto a la valoración de los requisitos de carácter sustantivo.

Pero otras sentencias extienden el control jurisdiccional a la no concurrencia de arbitrariedad en la concesión, pues tal decisión exige, por disposición legal, la especificación y el conocimiento de las razones de justicia, equidad o utilidad pública; especificación a la que ha de llegarse con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias de haya de producir. Es decir el Real Decreto debería señalar las razones de justicia, equidad o utilidad pública y así evitar la arbitrariedad, bajo consecuencia de anulación.

Sobre el control jurisdiccional del indulto es significativa la sentencia de la Sala Contencioso Administrativa del Pleno del Tribunal Supremo de 20-11-2013 y más reciente la sentencia de 5-06-2015.

Además existe otra vía de obtener el indulto parcial de la pena privativa de libertad, que es la contemplada en el art 206 del Reglamento Penitenciario, que establece que La Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo Técnico, podrá solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria la tramitación de un indulto particular, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para los penados en los que concurran, de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias:

• a) Buena conducta.
• b) Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el Establecimiento o en el exterior, que se pueda considerar útil para su preparación para la vida en libertad.
• c) Participación en las actividades de reeducación y reinserción social.

La tramitación del indulto a que se refiere el art 206 RP se regulará por lo dispuesto en la vigente legislación sobre el ejercicio del derecho de gracia y en las disposiciones que la complementen o modifiquen.

Es decir en el procedimiento de concesión de este indulto particular hay dos fases diferenciadas: una en la que el Equipo Técnico propone, la Junta de Tratamiento solicita y el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria resuelve y otra en la que se aplica la regulación legal del derecho de gracia (art 206.2 RP).

A esta modalidad se refería la Instrucción 17/2007 de la DGIP estableciendo los siguientes principios de aplicación:

a) El periodo mínimo de dos años durante el que de modo continuado y en grado extraordinario deben concurrir las circunstancias que justifiquen la tramitación del indulto, no tiene por qué referirse de forma necesaria a la situación de penado, de conformidad con el modelo individualizado de intervención para internos preventivos establecido en el art. 20.1 del Reglamento Penitenciario. Sí se requiere, lógicamente, que el interno se encuentre en la situación de penado en el momento en que se propone el indulto, con independencia del grado de tratamiento en el que esté clasificado.

b) Cuando se acrediten las circunstancias establecidas en el art. 206 del Reglamento, previo el oportuno informe del Equipo Técnico, la Junta de Tratamiento formulará al Juez de Vigilancia Penitenciaria, propuesta de indulto particular hasta un máximo de 3 meses por año de cumplimiento en el que se hayan acreditado tales circunstancias.

c) A lo largo del periodo de cumplimiento del penado, la Junta de Tratamiento podrá proponer más de un beneficio de indulto particular, si continúan dándose las circunstancias que lo justifican, pero no podrá volver a tenerse en cuenta un periodo de cumplimiento que se haya contabilizado para un beneficio de indulto ya concedido.

d) Se considerará que el penado ha participado en actividades de reeducación y reinserción social en grado extraordinario cuando, dentro del periodo considerado, la evaluación global de sus actividades prioritarias haya sido “excelente” al menos durante un año y nunca inferior a “destacada”, según los criterios establecidos en la Instrucción 12/2006.

e) En función de que dichas calificaciones de “excelente” sean o no superiores al límite establecido en el punto anterior, así como de la valoración que a la Junta de Tratamiento merezcan las restantes circunstancias prescritas en el art. 206 del Reglamento, se graduará el tiempo concreto de indulto propuesto.

f) En el supuesto de que existan varias causas penales en situación de cumplimiento, la Junta de Tratamiento concretará aquella para la que se solicita la aplicación del indulto propuesto.

g) La propuesta del beneficio de indulto particular es compatible con la de otros beneficios penitenciarios, siempre que se den en el penado las condiciones legales para ello.

Tal Instrucción opta por interpretar que la iniciativa de solicitud este indulto será de la Junta de Tratamiento, aunque también admite la solicitud de indulto formulada por el/la propio/a interno/a.

Lo cierto es que el Tribunal Constitucional (vr gr STC 163/2002) ha sostenido que este indulto particular se configura como un beneficio penitenciario (así expresamente lo dice el art 202.2 RP) y como consecuencia de ello se vincula a la reeducación y resinserción social como fin principal de la pena privativa de libertad (art 203 RP); admitiendo que este indulto particular pueda ser instado por el propio/a interno/a.

La denegación del indulto por esta vía no impide la petición directa del indulto ante el Ministerio de Justicia.

La figura del indulto se trató, por los abogados/as que atienden los SOAJP, en el XVI Encuentro de Servicios de Asistencia y Orientación Juridica Penitenciaria celebrados en noviembre de 2014 en Ourense, siendo objeto de críticas en cuanto a falta de motivación de las resoluciones denegatorias de indultos por parte del Consejo de Ministros y también en cuanto a interpretaciones restrictivas de algunos Jueces de Vigilancia Penitenciaria en cuanto al indulto del art 206 RP.

En todo caso se estableció como conclusiones del Encuentro:

a).- un pronunciamiento a favor de la concesión de indultos como un instrumento de individualización de las penas, y por tanto de justicia efectiva, en aquellos casos en que la pena ha resultado excesiva, desproporcionada; o su cumplimiento, por diversas circunstancias, ha devenido carente de sentido y perjudicial para la personas.

b).- una petición a los Juzgados y Tribunales para que, una vez se concrete una solicitud de indulto, se acuerde, al amparo de lo preceptuado en el art. 4.4 del Código Penal, la suspensión de la ejecución de la pena, en tanto se tramita dicho indulto.

TRIPLE DE LA MAYOR Y LIMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO TRAS LA LO 1/2015 DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL. ART 76 CP:

En supuestos en los que una persona ha sido condenada a varias penas es posible que no deba cumplir la suma aritmética de las mismas ya que el art 76.1 del Código Penal establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido.

El apartado 2º de dicho artículo establece que la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.

Esta redacción es fruto de la LO 1/2015, de 30 de marzo de modificación del Código Penal, que entró en vigor el 1-07-2015.

El Tribunal Supremo en sentencia nº 367/2015, de 11 de junio de 2015 ya ha establecido los parámetros para aplicar el art 76.2 CP en la nueva redacción tras la LO 1/2015:

1º.- Se deduce, en primer lugar, la plena asunción de la doctrina jurisprudencial, eliminando la exigencia de conexidad para la refundición de condenas, al acoger un criterio exclusivamente temporal.

2º.- En segundo lugar, que la fecha que determina el límite para la refundición es la de la celebración del juicio que da lugar a la primera condena ("la fecha en que fueron enjuiciados"), no la fecha de la sentencia, ni la de su firmeza.

3º.- Y, en tercer lugar, una interpretación que puede ser perjudicial para el reo, en la determinación de la sentencia que marca la acumulación, pues concretándola necesariamente en la primera cabe la posibilidad de excluir de la aplicación del límite legal hechos cometidos en una misma época, pero posteriores a la primera condena. Hechos que podrían haberse incluido en la refundición si se escogiese, para determinarla, la sentencia que resultase más favorable para el reo, es decir la que pudiera abarcar un mayor número de hechos delictivos.

En cualquier caso, ha de tomarse en consideración que esta refundición determinada temporalmente por la primera sentencia condenatoria, no excluye la posibilidad de repetir la operación con otros hechos y sentencias posteriores, formando un segundo grupo de condenas acumulables si, aplicando los límites legales, el resultado fuese favorable para el reo (STS. 249/2015, de 24 de abril, "producida, según esto, la acumulación de las penas de algunas de las sentencias a examen, cabrá formar un nuevo o nuevos grupos con las restantes, actuando de idéntico modo").

Para estudiar la aplicación del límite de cumplimiento es preciso tomar en consideración las fechas de los hechos, fechas de las sentencias, las fechas de enjuiciamiento y las penas impuestas (si fueran varias impuestas en una misma causa, cada pena individual).

Esta limitación o minoración de la suma aritmética de las penas a que ha sido condenada una persona tiene fundamento constitucional ya que responden, según ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, a la necesidad de evitar que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir un efecto contrario a la reeducación y reinserción social prevenidas en el art 25.2 de la Constitución Española.

El art 76.2 CP favorece la reinserción del penado y a la vez evita que se puedan generar situaciones de impunidad o actuaciones criminógenas respecto a posibles delitos futuros.

** La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en pleno no jurisdiccional, ha dictado el acuerdo de 3-02-2016, siguiendo el criterio de la STS nº 706/2015, de 19-11-15, con el contenido siguiente:

“La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.
Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello”.

Así mismo la Sala, a la vista de la redacción del art 76.2 CP (tras la entrada en vigor de la LO 1/2015) que utiliza la expresión "fecha en que fueron enjuiciados" adopta el siguiente acuerdo:

"A los efectos del art 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio".

*** Pero esta reducción de la condena por aplicación del límite de cumplimiento hay que solicitarla al Juzgado o Tribunal ya que en la práctica no se aplica de oficio, sino que precisa petición de parte, por lo que es necesario contar con el asesoramiento de abogado/a para estudiar si se tiene tal derecho y efectuar la solicitud de forma inmediata.

Valladolid, 17-03-2016

LO 1/2015 DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL: REVISIÓN DE SENTENCIAS O APLICACIÓN COMO MÁS BENEFICIOSA

La LO 1/2015 de modificación del Código Penal entra en vigor el 1-07-2015 y por lo tanto se aplica a los hechos cometidos con posterioridad a dicha entrada en vigor, pero es posible que se aplique a hechos cometidos con anterioridad si la reforma es más beneficiosa y bajo los parámetros de las Disposiciones Transitorias.

Para la determinación cuál es la ley más favorable:

1º.- hay que comparar las penas con aplicación de las normas completas del Código Penal en su redacción anterior y posterior a la reforma (teniendo presente la posibilidad de imponer medidas de seguridad).

2º.- hay que oir a la persona enjuiciada o condenada

Juicios no sentenciados en la instancia:

La regla general es que los delitos y faltas cometidos hasta el 1-07-2015 se juzgarán conforme a la legislación penal vigente al momento de la comisión.

Excepción: que la modificación operada por LO 1/2015 sea más beneficiosa y en dicho caso se aplicará ésta, aunque los hechos sean cometidos antes de su entrada en vigor.

En estos supuestos procede la solicitud de la aplicación de la LO 1/2015 como más beneficiosa desde ya mismo sea cual sea el trámite en que nos encontremos.

Juicios de faltas en tramitación:

Los procedimientos iniciados antes del 1-07-2015 por hechos tipificados como delitos leves continúan el trámite de juicios de faltas libro VI LECrim (antigua redacción).

Pero en estos supuestos si la LO 1/2015 despenaliza los hechos o los somete a denuncia previa, siempre que lleven aparejada responsabilidad civil continuarán hasta el final, limitándose el fallo a la responsabilidad civil y costas, ordenando ejecución conforme LECrim.

La excepción es que el legitimado manifestara no querer ejercitar acciones civiles, en cuyo caso procederá el archivo.

Juicios ya sentenciados, pero con sentencia no firme en trámite de recurso:

Si hemos presentado recurso de apelación, es posible invocar en este trámite los preceptos más favorables de la LO 1/2015 y el Juez o Tribunal debe aplicarla de oficio.

Si se trata de recurso de casación sin formalizar cabe señalar -en la fase de preparación- las infracciones legales basándolas en preceptos de la LO 1/2015 y para el caso de que ya estuviera sustanciándose se pasará de nuevo al recurrente para que adapte, en su caso, los motivos de casación a la LO 1/2015.

En estos casos habría que presentar escrito en el órgano judicial que esté conociendo del recurso solicitando la aplicación de la LO 1/2015 como más beneficiosa, excepto en el trámite de preparación de casación.

Juicios finalizados con sentencia firme y pena no cumplida:

También es posible revisar las sentencias firmes con los siguientes requisitos:

• el penado debe estar cumpliendo efectivamente la pena y por lo tanto no procede revisión de sentencia en supuestos de suspensión de condena o de libertad condicional.
• la disposición más favorable se ha de considerar taxativamente (y no por ejercicio de arbitrio judicial)
• no procede revisión de sentencia cuando tanto en la LO 1/2015 como en la redacción anterior corresponda exclusivamente la pena de multa.
• como regla general en materia de penas privativas de libertad no es más favorable la LO 1/2015 cuando la duración de la pena impuesta (al hecho y sus circunstancias) sea también imponible con arreglo a la LO 1/2015.
• la excepción a la regla anterior es que la LO 1/2015 contemple para el mismo hecho pena alternativa de privación de libertad o pena no privativa de libertad, en cuyo caso se considera más beneficiosa la reforma y deberá procederse a la revisión de la sentencia.
• Procede la revisión de la sentencia en supuestos en los que se acuerda revocar la suspensión del cumplimiento de la pena y siempre antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena. Igual regla en supuestos de revocación de la libertad condicional.
• En supuestos de indulto parcial no cabe revisión cuando la pena resultante que esté cumpliendo se encuentre comprendida en un marco imponible inferior respecto a la LO 1/2015.

En estos casos habría que presentar escrito en el Juzgado o Tribunal sentenciador solicitando la aplicación de la LO 1/2015 como más beneficiosa.

Juicios finalizados con sentencia firme y pena cumplida:

• No es posible revisar una pena ya ejecutada o suspendida, aunque estén pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo.
• No cabe revisar sentencias totalmente ejecutadas.
• En estos dos últimos supuestos de no revisión es posible que el Juez o Tribunal que en un futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho penado en su día ha dejado de ser delito o pudiera correspondierle una pena menor de la impuesta en su día conforme a la LO 1/2015.

VIOLENCIA DE GÉNERO Y DOMÉSTICA TRAS LA LO 1/2015 DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL

A partir del 1 de julio de 2015 entran en vigor las modificaciones del Código Penal operadas por LO 1/2015 que en materia de violencia de género y doméstica básicamente se pueden resumir en las siguientes:

1º.- Se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 del Código Penal, al contemplar la circunstancia de cometer el delito por razones de género. Tal agravante podría concurrir con la circunstancias mixta de parentesco a que se refiere el art 23 del Código Penal.

2º.- Se amplía el ámbito de la medida de libertad vigilada (anteriormente introducida mediante LO 5/2010, de 22 de junio) pudiéndose imponer en todos los delitos contra la vida, y en los delitos de malos tratos y lesiones cuando se trate de víctimas de violencia de género y doméstica.

Así tenemos los arts 140 bis (homicidio y sus formas), 156 ter (lesiones, violencia de género y doméstica) y 173.2 (violencia habitual) del Código Penal.

3º.- Por otro lado, la desaparición de las faltas, y la adecuación de los tipos penales que ello comporta, no impide mantener la diferenciación en el tratamiento de los delitos relacionados con la violencia de género y doméstica, con el fin de mantener un nivel de protección más elevado. De este modo, aunque la nueva categoría de delitos leves requiera, con carácter general, de la denuncia previa del perjudicado, este requisito de perseguibilidad no se va a exigir en las infracciones relacionadas con la violencia de género y doméstica, como por ejemplo arts 171.7 aptdo 2º (amenazas leves) y 172.3 aptdo 2º (coacciones leves) del Código Penal, que serán perseguidas de oficio.

La excepción está en el art 173.4 Codigo Penal (que trata de injurias o vejaciones injustas leves) para injurias que solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal.

4º.- Tampoco se exigirá denuncia en estos casos para la persecución del nuevo delito de acoso del art 172 ter Codigo Penal cuando el ofendido sea una de las personas del art 173.2 Código Penal.

5º.- Con el fin de que no genere consecuencias negativas en el ámbito familiar, con carácter general, sólo será posible la imposición de penas de multa en este tipo de delitos cuando conste acreditado que entre agresor y víctima no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o existencia de una descendencia común.

A ello se refiere el art 84.2 Código Penal al tratar la posibilidad de suspender la ejecución de la pena con la condición de que se pague una multa o el 173.4 Código Penal para delito leve de injurias o vejación injusta leve.

6º.- En relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, y para evitar problemas de calificación de ciertas conductas se tipifican expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento (art 468.3 Código Penal), a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos.

7º.- Se recurre a la imposición de penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de la localización permanente cuando se trata de delitos de violencia de género y doméstica, con el fin de evitar los efectos negativos que para la propia víctima puede conllevar la imposición de una pena de multa.

Así por ejemplo la injuria o vejación leve del art 173.4 Código Penal está penada con localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad y solamente se impondrá la multa en el supuesto del art 84.2 Código Penal.

8º.- Si el régimen general ante lesiones de escasa gravedad y ante maltratos de obra, es que sólo van a ser perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art 147.4 Código Penal), en los casos de violencia de género no se exigirá denuncia previa para perseguir las lesiones de menor gravedad y el maltrato de obra (art 153 Código Penal).

9º.- Los delitos leves se sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (procedimiento para el juicio sobre delitos leves), que se adecúa a la nueva categoría delictiva, manteniendo los Juzgados de Instrucción y más concretamente para los delitos que tratamos los Juzgados de Violencia de Género la competencia para el conocimiento y fallo de estos delitos, conforme establece la Disposición Adicional 2ª de la LO 1/2015 (que establece que toda mención a falta se entenderá referida a delitos leves).

10º.- Se conceptúa el delito leve aquel que tiene pena leve (art 13.3 Código Penal), siendo ésta una de las catalogadas en el art 33.4 Código Penal. En los delitos que tratamos sería el art 173.4 Código Penal (injuria o vejación injusta leve cuando el ofendido sea una de las personas del 173.2).

LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23 ABRIL DE 2015: EXTRANJEROS EN SITUACIÓN IRREGULAR: SANCIÓN DE MULTA O EXPULSIÓN CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA.

En el mes de abril de 2015 el TJUE se ha pronunciado sobre el tratamiento que el ordenamiento jurídico español (en concreto la LO 4/2000, de 11 de enero) otorga a los extranjeros en situación irregular mediante la imposición de la multa como sanción principal y la de expulsión como sanción subsidiaria (para supuestos en los que existe un plus a mayores de la mera irregularidad), siendo ambas excluyentes entre sí.

Tras esta sentencia existen, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dos planteamientos:

A).- Pronunciamiento a favor de la expulsión como única respuesta ante la situación de irregularidad del extranjero:

La sentencia del Tribunal de Justicia de 23-04-2015 resuelve la petición de decisión prejudicial acerca de la interpretación de los art 6, aptdo 1, y 8, aptdo 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16-12-2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Para resolver esta cuestión tiene presente que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación y por ello establece que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo:

1º.- adoptar una decisión de retorno

2º.- cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el art 8, aptdo 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el art 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro.

El Tribunal deja claro que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Por ello el Tribunal concluye que “La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16-12-2008, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”.

A mi modo de ver la sentencia no es definitiva, ya que sobre el mismo tema ya se había pronunciado el mismo Tribunal, en varias ocasiones, de forma totalmente distinta.

B).- Por lo tanto existen pronunciamientos a favor de la multa como sistema alternativo a la expulsión ante la situación de irregularidad:

En efecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 6-12-2012 también resuelve la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98), y del artículo 4 TUE, apartado 3, esta vez en relación con el ordenamiento jurídico italiano.

En tal sentencia el Tribunal concluyó que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que: no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que sanciona la situación irregular de nacionales de países terceros con una pena de multa que puede ser sustituida por una pena de expulsión.

De igual forma la sentencia del Tribunal de Justicia de 22-10-2009 resuelve la petición de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación del artículo 62 CE, nos 1 y 2, letra a), así como de los artículos 5, 11 y 13 del Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DO L 105, p. 1), en relación con el ordenamiento jurídico español (en concreto la LO 4/2000).

En este caso el Tribunal concluye que: los artículos 6 ter y 23 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado el 19 de junio de 1990 en Schengen, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 2133/2004 del Consejo, de 13 de diciembre de

2004, sobre la obligación, para las autoridades competentes de los Estados miembros, de proceder al sellado sistemático de los documentos de viaje de los nacionales de terceros países en el momento de cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, y por el que se modifican a tal efecto las disposiciones del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Manual común, así como el artículo 11 del Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar contra él una resolución de expulsión.

SUSPENSIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE ALIMENTOS:

¿Qué ocurre cuando el obligado en sentencia judicial a pagar alimentos de un menor no obtiene ninguna clase de ingresos con los que poder afrontar dicho pago?.

La jurisprudencia por un lado y de forma mayoritaria ha venido entendiendo que existe un mínimo vital en el pago de alimentos a menores (del orden de 150 o 200 euros), que suelen fijarse a pesar de que el progenitor no custodio no tenga ingresos económicos, salvo enfermedad o falta de capacidad o aptitud para acceder al mercado de trabajo.

Por otro lado otras sentencias optaban por la suspensión de la obligación de pago de alimentos en supuestos en los que el obligado al pago no tenia ingresos de ningún tipo.

*** Lo que parece estar claro es que la supresión de la obligación del pago de alimentos nunca es posible, por razones de orden público y el superior interés del menor.

La sentencia nº 111/2015 del Tribunal Supremo, de 2 de marzo de 2015, examina este supuesto, sobre la base de lo siguiente:

• “La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico”.
• “De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.
• "Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".
• “El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC”.
• “Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades”.
• “La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres”.

*** Por lo tanto el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, admite la suspensión temporal de la pensión de alimentos hasta que el obligado al pago obtenga ingreso de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida.

*** Tal suspensión tendrá un carácter muy excepcional, y acordada con criterio restrictivo y temporal.

*** Así pues en caso de no obtener ingresos dejar de pagar sin más nunca es la solución, ya que ello probablemente conllevará la reclamación de los impagos por vía civil y en el peor de los casos la denuncia penal (sobre la que se incoarán diligencias penales, sin perjuicio de que las mismas quizás fueran archivadas posteriomente si realmente la persona denunciada no tiene ingresos y por tanto no se acredita el dolo necesario).

*** En estos casos habrá que promover ante el Juzgado un procedimiento para modificar la obligación de pago de alimentos, solicitando la suspensión en la forma que hemos dicho.

INTERNAMIENTO EN CENTRO DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS. REQUISITOS.

El auto nº 135/2015, de 16 de marzo de 2015 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid deja claro que lo que se debe valorar a la hora de ratificar o no la decisión de internamiento en Centro de Internamiento de Extranjero (CIE) no es tener una resolución de expulsión firme sino si el extranjero se va a sustraer o no a la ejecución de la resolución de expulsión y para ello es fundamental valorar el arraigo del extranjero en España.

En este caso el extranjero fue detenido en Valladolid por la Policia Nacional al tener una resolución de expulsión con prohibición de entrada por cinco años firme decretada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en el año 2012 y al no poder ser expulsado en 72 horas (por no haber vuelo a su país de origen y por tener causas judiciales pendientes y ser necesaria la autorización de cada Juzgado para poder proceder a la expulsión) la Policia solicitó al Juzgado de Instrucción de Guardia en Valladolid autorización para el internamiento en Centro de Internamiento de Extranjeros que lo concedió procediendo de inmediato al traslado del extranjero al CIE de Aluche (Madrid).

Contra la resolución de internamiento del Juzgado se recurrió en reforma y subsidiario apelación. Siendo desestimado el recurso de reforma se dió curso al recurso de apelación subdidiariamente presentado que finalmente conoció la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid.

Tras ciertas dificultades se logró acreditar documentalmente: que el extranjero está casado, que vive con su mujer de la misma nacionalidad en una ciudad de España y que ambos tienen dos hijos actualmente menores de edad, nacidos en España (esposa e hijos menores con autorización de residencia en España); que lleva bastantes años en España; que cuando fue detenido estaba ingresado en una asociación con el fin de realizar un programa de desintoxicación y rehabilitación; y que tiene domicilio conocido que coincide con el de su mujer e hijos.

*** Por ello y habiéndose acreditado el arraigo del extranjero en España, que excluye la posibilidad de que pueda sustraerse a la resolución de expulsión, la Audiencia Provincial de Valladolid estima el recurso de apelación que habíamos formulado contra la ratificación de internamiento en Centro de Internamiento de Extranjeros que efectuó el Juzgado Instructor de guardia y por lo tanto se deja sin efecto la autorización de internamiento.

*** A consecuencia de ello el extranjero fue puesto en libertad y pudo salir del Centro de Internamiento de Extranjeros.

TASAS JUDICIALES: EXENCIÓN DEL PAGO A LAS PERSONAS FÍSICAS. RDL 1/2015.

El RDL 1/2015, de 27 de febrero modifica la Ley 10/2012, de 20 de noviembre que regula las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Las personas físicas ya no tienen que pagar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional al establecer el RDL 1/2015 que, desde el punto de vista subjetivo, las personas físicas están exentas, en todo caso, del pago de la tasa judicial (art 4.2).

Los sujetos exentos desde el punto de vista subjetivo no tienen deber alguno de presentar la correspondiente autoliquidación (art 8.1 párrafo 2º).

La entrada en vigor de este RDL es al día siguiente de la publicación en el BOE. Por lo que publicado el 28-02-2015 entró en vigor el 1-03-2015 (DF 3ª).

Se motiva la reforma en que resulta inaplazable atender a la situación económica desfavorable de un importante número de ciudadanos que, no siendo beneficiarios del derecho de asistencia jurídica gratuita, debe ser objeto de atención en cuanto al impacto que sobre ellos está teniendo el sistema de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

En este sentido, la conexión entre la situación de necesidad expuesta y las medidas que se adoptan en este real decreto-ley es clara, pues las modificaciones que se introducen conllevan un efecto favorable inmediato dado que la entrada en vigor de esta norma supondrá la exención del pago de la tasa por parte de las personas físicas (Exposición de Motivos).

GASTOS EXTRAORDINARIOS Y GASTOS ORDINARIOS. GASTOS DEL CURSO ESCOLAR. DIVORCIO.

Es común que en las sentencias de divorcio se establezca de un lado la obligación, para el progenitor no custodio, de abono de una cantidad en concepto de pensión de alimentos a favor de menores y por otro lado el pacto de que los gastos extraordinarios sena abonados al 50% por cada uno de los progenitores.

En relación con ello se ha venido discutiendo si los gastos que se han de satisfacer al comienzo del curso escolar -como matrícula, libros, material escolar, ropa- son ordinarios (y por tanto entran dentro del concepto de pensión de alimentos) y son extraordinarios, es decir si ya están incluidos en el concepto de pensión de alimentos o si por el contrario al ser gastos extraordinarios deben ser abonados por mitad.

Una vez más, ahora en STS 15-10-2014 (Res nº 579/2014) el Tribunal Supremo aclara esta cuestión.

Parte de que el art 142 del Código Civil establece que alimento es todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluida educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Existe una obligación legal de los padres de pago de alimentos a favor de sus hijos y en casos de separación, divorcio… será el juez el que determine la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos.

Por lo tanto el término “pensión de alimentos” se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio al pago de los gastos causados por la alimentación de sus hijos en toda su extensión a que se refiere el art 142 antes citado.

El tribunal Supremo concluye que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son ORDINARIOS, al ser gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos por tanto en el concepto legal de alimentos del art 142 del Código Civil.

*** Tienen la consideración de ordinarios porque son gastos que se producen cada año, son periódicos y son previsibles (en el sí y aproximadamente en el cuánto).

Por ello estos gastos, al estar incluidos en el concepto de pensión de alimentos, se deben tener en cuenta a la hora de establecer la cuantía mensual de la pensión alimenticia.

La consecuencia importante de todo lo dicho es que estos gastos que se han de satisfacer al comienzo del curso escolar -como matrícula, libros, material escolar, ropa- no podrán ser reclamados con éxito como gastos extraordinarios al progenitor no custodio.

*** A diferencia de los gastos ordinarios son gastos extraordinarios los gastos que son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán y, en consecuencia, no son periódicos. Lo que no ocurre con los gastos de que tratamos.

LA CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS. EL TIPO OBJETIVO Y LOS MÁRGENES DE ERROR DE LOS ETILÓMETROS.

El art 379.2 del Código Penal castiga con prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad al que condujere un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcoholicas.

Seguídamente establece una presunción de afectación o influencia de dichas sustancias a la conducción en los supuestos en los que se condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro; supuestos en los que conforme al Código Penal habrá condena en todo caso, habiéndose entendido como un supuesto objetivo de tipo penal.

*** En relación con lo dicho anteriormente y dado que los resultados de los etilómetros podrían conllevar directamente a la condena penal se planteaba la aplicabilidad de los márgenes de error establecidos legalmente.

La Audiencia Provincial de Valladolid en un principio negó la aplicación de los margenes de error, si bien posteriormente y a raíz de un acuerdo de 20-12-2013 adoptado en Junta Sectorial Penal de Magistrados de la Audiencia Provincial, por unanimidad se acordó modificar el acuerdo anterior, adoptando la siguiente resolución: "en los delitos contra la seguridad del tráfico del artículo 379.2 del Código Penal en los que se formule acusación por conducir con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'60 mg/litro, habrán de tenerse en cuenta los márgenes de error del etilómetro con el que se realizaron las pruebas, para cuya determinación habrá de estarse en primer lugar a la documentación que se adjunte al atestado expresiva del ajuste del aparato a la normativa metrológica y en concreto al que permita calcular el error normativo y, en el supuesto de no haberse aportado dicha documentación, habrán de aplicarse los márgenes de error máximos establecidos en la Orden ITC/3707/2006 de 22 de Noviembre del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (BOE de 7 de Diciembre de 2006)" .

En relación con ello resulta esencial comprobar que el etilómetro empleado en la medición cumple con todos los requisitos legales (básicamente la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y comercio, Orden ITC/3707/2006 de 22 de Noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire espirado).

La Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 11 de febrero de 2014 deja claro que los márgenes de error contemplados en la Orden ITC/3707/2006 a aplicar no son los relativos a la repetibilidad, sino los relativos a los errores máximos permitidos para los etilómetros en servicio (criterio mayoritariamente seguido por las distintas Audiencias Provinciales), discriminando si los etilómetros son nuevos y no han sufrido ninguna reparación o modificación en su primer año de servicio o si llevan más de un año en servicio y/o han sido modificados o reparados, ello en relación a la medición concreta que haya experimentado el etilómetro.

A tal efecto, habrá de tener presente el certificado del etilómetro que se acompaña al atestado (que debe expresar la fecha de puesta en servicio del etilómetro, la fecha de aprobación del modelo y la indicación de si ha sido reparado o modificado y la fecha de la reparación o modificación), para sobre esa información calcular la aplicabilidad o no de los márgenes de error.

Por último la Audiencia Provincial de Valladolid ha dejado claro que dado que el art 796.1.7 LECrim establece que la práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial y a tal efecto los arts 23 y siguientes del RD 1428/2003, de 21 de noviembre (Reglamento General de Circulación) obliga a realizar las pruebas de alcohol en aire mediante dos espiraciones un intervalo de diez minutos entre ambas, por lo que en el supuesto de que una sola de las tasas sea superior al límite establecido, el pronunciamiento ha de ser necesariamente absolutorio.

RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A SENTENCIAS PENALES ABSOLUTORIAS. STC 191/2014.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (BOE nº 308, 22-12-2014), nuevamente se pronuncia sobre el supuesto de recursos de apelación presentados frente a sentencias absolutorias fundados en apreciación de la prueba valorada en la primera instancia, reiterando su doctrina establecida desde la STC 167/2002 y otras posteriores.

En este caso el objeto del juicio era conducción bajo la influencia de bebidas alcoholicas en el que el Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria. En el relato de hechos probados se hacia constar que el resultado de las dos pruebas era positivo, con síntomas de olor a alcohol notorio de cerca, ojos brillantes y habla algo pastosa, con realización de posterior analisis de sangre.

La base de la absolución fue que no quedaba acreditada la influencia del alcohol en la conducción y falta de fiabilidad de la prueba de contraste.

La fiscalía recurrió la sentencia y la Audiencia Provincial de Valladolid acordó celebración de vista con citación de la acusada para ser oída y tras su celebración el tribunal revoca al absolución y dicta sentencia condenatoria, con alteración parcial de los hechos declarados probados. La Audiencia aprecia que los síntomas apreciados en atestado claramente denotaban la influencia del alcohol y la prueba de constraste fue fiable (se siguió el protocolo, a presencia policial y con garatía de cadena de custodia).

Frente a tal sentencia se presentó demanda de amparo por vulneración del art 24 CE que finalmente fue resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencia 191/2014, sobre la base de lo siguiente:

A).- El TC reitera la doctrina ya establecida en STC 167/2002, del Pleno de 18 de septiembre de 2002 que sentó que en casos de apelación de sentencia absolutoria fundada en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por su índole son exigibles los principios de pubilidad, inmediación y la contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE; es decir toda condena se ha de fundar en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción y ello conlleva a que el Tribunal de apelación debiera oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba.

B).- Los síntomas, aunque constan en atestado realmente no son prueba documental, ya que son apreciados de forma directa por los policías y por lo tanto es prueba personal y la prueba de analisis de sangre no fue tomada en consideración por la sentencia de la instancia (por las dudas derivadas de la explicación en el juicio oral de la médico forense y del perito de parte, y por el antiséptico usado para la extracción, a partir de la declaración de la testigo que la efectuó y de una doctora).

C).- Por lo tanto la sentencia de la Audiencia Provincial de nuevo valora la prueba testifical de los agentes y la prueba pericial, produciéndose una contradicción de los principios de inmediación y contradicción provocando con tal proceder la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (ni los policias ni peritos fueron citados a la vista de la apelación y la acusada ni siquiera fue interrogada en la misma).

D).- La declaración de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) conlleva “en el presente caso” la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), puesto que, conforme se ha razonado, la prueba personal indebidamente valorada fue esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminadora, de modo que, con su exclusión, la Sentencia condenatoria se ve privada de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia. Lo que se quiere decir es que eliminadas las pruebas personales irregularmente valoradas por la Audiencia Provincial no existe prueba sobre el requisito de la afectación a la conducción de la ingesta de alcohol, lo que conduce a estimar lesionado también el derecho a la presunción de inocencia con la consiguiente anulación de las resoluciones recurridas porque la condena penal queda desprovista de base fáctica.

E).- Por lo tanto el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo y declara que han sido vulnerados los derechos fundamentales de la demandante de amparo a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y restablece en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia de 14 de octubre de 2013 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid en recurso de apelación 594-13, así como del Auto de 28 de noviembre de 2013, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones.

DELITO DE ATENTADO ART 550 CP Y DELITO DE RESISTENCIA ART 556 CP.

La STS nº 580/2014, de 21-07-2014 (remitiéndose a la STS 328/2014, de 28 de abril) recuerda los requisitos que deben concurrir en el delito de atentado, para así diferenciarlo del delito de resistencia.

A.- En el DELITO ATENTADO Art 550 CP (tipo básico: prisión 2 a 4 años y multa si se comete frente a autoridad y prisión de 1 a 3 años en demás casos): deben concurrir elementos:

A.1).- de carácter objetivos:

a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP.

*** Habrá que examinar si el sujeto pasivo tiene o no tal condición. En Castilla y León habrá que prestar especial atención a la Ley 3/2014, de 16 de abril de autoridad del profesorado (BOCYL nº 82 de 2-05-2014: Ley aplicable a los centros docentes sostenidos con fondos públicos de la Comunidad de Castilla y León que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, imparten alguna de las enseñanzas previstas en dicha Ley, que en su art 5 establece: “El profesorado, en el ejercicio de las funciones de gobierno, docentes, educativas y disciplinarias que tenga atribuidas, tendrá la condición de autoridad pública y gozará de la protección reconocida a tal condición por el ordenamiento jurídico”). Así mismo a la Ley 8/2010, de 30 de agosto, de Ordenación del Sistema de Salud de Castilla y León, que en su art 70 cita quienes tienen la condición de autoridad sanitaria y de agentes de la autoridad sanitaria. Y en ambos casos relacionarlo con el art 24 CP.

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas (ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones).

*** Por lo tanto se debe examinar si existió o no extralimitación en el actual del sujeto pasivo ya que de existir podría dar lugar a la absolución.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente (SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento (SSTS 652/2004 de 14.5, 146/2006 de 10.2), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

** Habrá que examinar la clase de acción desplegada por el sujeto activo. Se ha apreciado la existencia de delito de atentado en los siguientes supuestos:

-empleo de fuerza eminentemente física

-empleo de intimidación grave

-resistencia activa grave

-acometimiento físico en acción dirigida frontalmente a la autoridad o agente (embestida, ataque, agresión, puñetazo y/o patada)

-utilización de medios agresivos materiales contra autoridades o agentes (STS 18-03-2000)

A.2).- y elementos subjetivos:

a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente

*** La identificación del agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado (uniforme, identificación del agente mediante exhibición de placa), conlleva que se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo

b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad y conlleva el conocimiento de la significación antijurídica tanto de la acción como del resultado de la acción.

*** La jurisprudencia ha sentado que el dolo "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido"

B.- DELITO DE RESISTENCIA Art 556 CP (prisión de 6 meses a 1 año):

En el Código Penal el tipo viene definido de manera negativa: “los que, sin estar comprendidos en el art 550 CP resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones”.

Si bien en un principio se entendió que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho; la actual jurisprudencia ha matizado este criterio sentando que si la resistencia es activa y grave estaría incurriendo mas bien en delito de atentado del 550 CP.

*** Por lo tanto hay que PONDERAR:

1º.- por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y,

2º.- por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones,

3º.- debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública

Ejemplos de delito de resistencia:

-oponerse a la actuación de los agentes

-actuación resistente con fuerza física activa no grave frente a policía oponiéndose a ser llevado en coche policial a comisaría (SAP Va, S 2ª, 27-03-2006)

-tenaz oposición a ser detenido (SAP Va, S 2ª, 21-10-2008).

-resistencia a ser identificado y cuando se decide traslado al cuartel para ser identificado, adoptar actitud de resistencia activa agarrándose a un radiador y a la ropa del agente causando daños en ambos objetos (SAP Va, S 4ª, 25-06-2014).

-resistencia tenaz y continuada a la detención forcejeando con los agentes (SAP Va, S 2ª, 2-04-2014).

-insultar a agentes seguidos de resistencia lanzado patadas y puñetazos, alcanzando a un agente que tuvo lesiones... (SAP Va, S 4ª, 12-06-2014).

-fuerza física o mal trato del acusado a los agentes, haciendo aspavientos con brazos y agarrando a un agente por el uniforme y zarandearlo, haciendo que casi caiga al suelo (SAP Va, S 2ª, 30-09-2014).

-encerrarse dentro del vehículo cuando los agentes le requieren para que salga del vehículo, desplegando patadas para huir de la policía y evitar ser detenido, provocando la caída de todos al suelo y rotura de prendas en vestimenta policial (SAP, S 2ª, Va 20-04-2005).

C.- Tipificación residual: de no ser delito de atentado ni de resistencia podría ser FALTA DEL ART 634 CP, por ejemplo cuando lo que existe es más bien una falta de respeto y consideración o desobediencia muy leve hacia los agentes que se encuentran ejerciendo sus funciones, habiéndose identificado previamente como tales.

Ejemplo de falta serían:

-tratar de impedir que los agentes realicen sus funciones obstaculizando la conducción de una persona detenida sin resistencia (SAP Va, S 2ª, 4-12-2008)

-con intención de huir, empujar al agente de la autoridad en el pecho (se aprecia que el acusado en realidad pretendía huir y no vulnerar el principio de autoridad, llevando a cabo el empujón al policía para desobedecer la orden de detención) (SAP Va, S 2ª, 25-04-2014).